حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة بمقاله الاستئنافي.

وحيث إنه وبخصوص سبب الاستئناف المنصب على خرق المادة 81 من مدونة التجارة، والفصلين 196 و 443 من ق ل ع، وسوء تطبيق الفصل 448 من ق ل ع ، فقد صح ما عابه الطاعن على الحكم المستأنف الذي اعتد في إثبات وقوع تفويت حصة المستأنف في الأصل التجاري بموجب شهادة الشهود، في مخالفة لمقتضيات المادة 81 من مدونة التجارة التي تنص على شرط الكتابة في تفويت الأصل التجاري، والتي لم تميز في ذلك بين التفويت الكلي أو التفويت الجزئي للأصل التجاري، فضلا على أن شهادة الشهود انصبت على إثبات ما يخالف الحجة الكتابية المتمثلة فيما تمت تسميته ب " عقد شركة في أصل تجاري لدكان " المؤرخ في 02/05/1994 ، والرابط بين السيد خالد (ب.) وبين الطاعن، علما أنه لا تقبل في النزاع بين المتعاقدين، شهادة الشهود لإثبات ما يخالف أو يجاوز ما جاء في الحجج، ولو كان المبلغ والقيمة يقل عن القدر المنصوص عليه في الفصل 443 عملا بأحكام الفصل 444 من ق ل ع، والمحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه لما أعملت مقتضيات الفصل 448 من نفس القانون التي تجيز الإثبات بشهادة الشهود استثناء من الأصل فيما يخص الصفقات بين التجار التي لم تجر العادة بتطلب الدليل الكتابي لإثباتها. تكون قد أساءت تطبيق القانون، ووسعت من نطاق الاستثناء، الذي لا يجوز التوسع فيه أو القياس عليه، حتى لا ينقلب الاستثناء إلى أصل، كما أنها لم تراع أن من شروط إعمال الفصل المذكور أن تكون هناك عادة محكمة، مع أن العادة طبقا للفصل 475 من ق ل ع لا يسوغ أن تخالف القانون، إن كان صريحا، والقانون صريح في وجوب أن يقع بيع الأصل التجاري كتابة، كما سبقت الإشارة إلى ذلك. علاوة على أن الفصل 476 من نفس القانون يوجب على من يتمسك بالعادة أن يثبت وجودها. ولا يصح التمسك بالعادة إلا إذا كانت عامة أو غالبة، وهو ما ينتفي في نازلة الحال، كما أن التسجيل بالسجل التجاري مجرد قرينة بسيطة على أن المسجل هو المالك، وأن القرينة المذكورة قد تم تقويضها بموجب العقد الرابط بين المستأنف، وبين سلف المستأنف عليه السيد خالد (ب.)، مما تكون معه حالة الشياع بين الطرفين ثابتة، ولم تنقض بمجرد إبرام عقد كراء جديد من طرف المستأنف عليه، طالما أنه ليس بالملف ما يفيد انقضاء عقد الكراء السابق - الذي يعد الطاعن طرفا فيه- ، بسبب من أسباب الانقضاء المقررة قانونا.

وحيث إنه من المقرر قانونا أن مقتضيات الفصل 965 ق.ل.ع، يلزم المالك على الشياع أن يقدم للباقين حسابا عما أخذه زائدا على نصيبه من غلة الشيء المشترك، وأن الدفع بتقادم واجبات الاستغلال عن المدة من 1995 إلى 30/05/2016 يبقى مردودا طبقا للفصل 392 ق.ل.ع الذي ينص على أنه جميع الدعاوى بين الشركاء بعضهم مع بعض أو بينهم وبين الغير بسبب الالتزامات الناشئة عن عقد الشركة، تتقادم بخمس سنوات، ابتداء من يوم نشر سند حل الشركة، أو من يوم نشر انفصال الشريك عنها.

وحيث إن المحكمة وفي نطاق سلطتها التقديرية، أمرت بانتداب الخبير السيد ادريس فلكي قصد تحديد نصيب الطاعن في الأصل التجاري عن المدة من 1995 إلى غاية 30/05/2016، والتي حددها في مبلغ 130.198,00 درهم، وبالتالي يتعين المصادقة على تقرير الخبرة لكونها جاءت موضوعية، ومحترما للنقط المبينة بالقرار التمهيدي، والنعي المسجل عليه بشأن سوء التحديد وعدم مراعاة للمدخول الحقيقي للمحل، يبقى نعيا مجردا من الإثبات، وينبغي رده.

وحيث تبعا لما ذكر يكون الاستئناف مؤسسا، ويتعين بالتالي إلغاء الحكم المستأنف، والحكم من جديد بأداء المستأنف عليه للمستأنف واجبات الاستغلال كما هي مبينة بمنطوق هذا القرار، مع جعل الصائر بالنسبة، وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى، اعتبارا لكون الأمر يتعلق بأداء مبلغ مالي من طرف شخص طبيعي.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علينا وانتهائيا وحضوريا

في الشكل: سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 854 مؤرخ في 15/11/2018.

وفي الموضوع: باعتباره، وإلغاء الحكم المستأنف، والحكم من جديد بأداء المستأنف عليه للمستأنف مبلغ 130.198,00 درهم عن واجبات الاستغلال عن المدة من سنة 1995 إلى 30/05/2016، وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى ، مع جعل الصائر بالنسبة.