وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به عبد الرزاق (ب.) بواسطة دفاعه بتاريخ 02/06/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31/12/2019 تحت عدد 13423 ملف عدد 8826/8206/2017 والقاضي في الشكل قبول الطلبات الاصلي والمضاد والإضافي وفي الموضوع في الطلب الاصلي: باداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 47500,00 درهم عن واجبات الكراء عن المدة من شتنبر 2011 الى دجنبر 2011 و المدة من يونيو 2017 الى غشت 2018 مع تعويض قدره 1000,00 درهم و المصادقة على الانذار بالافراغ و افراغ المدعى عليه و من يقوم مقامه من المحل الكائن بجوطية درب غلف سوق السلام ( سوق السلك سابقا ) زنقة [العنوان] البيضاء و تحميل المدعى عليه الصائر ورفض ما زاد على ذلك، وفي الطلب المضاد : برفضه و تحميل رافعه الصائر.

حيث بلغ الطاعن بالحكم المستأنف بتاريخ 15/04/2019 كما يتبين من طي التبليغ و تقدم باستئنافه بالتاريخ أعلاه أي داخل الأجل القانوني .

و حيث قدم المقال الاستئنافي مستوفيا لباقي الشروط الشكلية القانونية من صفة و أداء فهو مقبول .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المدعي تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه انه يملك المحل التجاري الكائن بجوطية درب غلف سوق السلام (سوق السلك سابقا) الزنقة [العنوان] الدار البيضاء، و ان المدعى عليه يكتريه منه بمشاهرة 2500,00 درهم، و أنه توقف عن أداء واجبات الكراء من 01/09/2011 إلى 31/10/2017 وجب فيها مبلغ 185.000,00 درهم، و انه وجه إليه إنذرا بالأداء في إطار القانون رقم 49.16 توصل به بتاريخ 18/05/2017 لكن بدون جدوى.

و التمس الحكم على المدعى عليه بأداء مبلغ 185.000,00 درهم واجبات كراء المدة من 01/09/2011 إلى 31/10/2017، و تعويض عن التماطل قدره 20.000,00 درهم مع تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى، و بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 18/05/2017 ، وإفراغه من المحل التجاري الكائن بجوطية درب غلف سوق السلام (سوق السلك سابقا) الزنقة [العنوان] الدار البيضاء هو و من يقوم مقامه تحت غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، مع تحميله الصائر.

و أرفق مقاله بنسخة من قرار صادر عن محكمة الإستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 05/12/2016 تحت رقم 3217 ملف عدد 2447/1302/15 و نسخة من إنذار مع محضر تبليغه.

و بناء على المذكرة الجوابية مع مقال مضاد التي تقدم بها المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 19/02/2018، و التي عرض فيها ان الدعوى قدمت من طرف السيد العياشي (ب.) في حين أن الإنذار وجه من طرف السيد العياشي (ب.)، و انه لا تربطه أية علاقة كرائية بالسيد العياشي (ب.) مما تكون معه صفة المدعي غير ثابتة في الدعوى و يتعين التصريح بعدم قبولها، و ان الإنذار بلغ مباشرة من قبل مفوض قضائي في خرق واضح لمقتضيات الفقرة الثالثة من الفصل 38 من ق.م.م مما يتعين التصريح ببطلانه، و أن المدعي أصليا لم يثبت امتناع المكتري عن أداء واجبات الكراء ، فالمكري رفع ضده دعوى من أجل الإحتلال بدون و صدر حكم ابتدائي بعدم قبول الطلب تم تأييده في محكمة الإستئناف، و أنه أبرأ ذمته من واجبات الكراء المطالب بها و التي رفض المكري تسلمها حس بالثابت من تواصيل الإيداع و محاضر العرض العيني المدلى بصور منها، و انه محق في طلب التعويض عن الكامل عن العناصر المادية و المعنوية للمحل التجاري.

و التمس الحكم أساسا بعدم قبول الطلب الأصلي، و احتياطيا برفضه، و في الطلب المضاد بأداء المدعى عليه فرعيا تعويضا مسبقا قدره 3000,00 درهم، و بإجراء خبرة لتحديد التعويض الكامل عن الإفراغ و تحميله الصائر.

و أرفق مقاله بصورة من أمر صادر عن المحكمة الإبتدائية المدنية بالدار البيضاء بتاريخ 09/12/2014 تحت رقم 3855 ملف عدد 3377/1/14، و صورة من القرار الإستئنافي اعلاه، و صور من أربع توصيل إيداع، و صورة من شيك، و صورة من مقال رام غلى عرض عيني و من محضر إخباري، و صورة من محضر فض عيني.

و بجلسة 12/03/2018 أدلت نائبة المدعي بمذكرة جوابية مع مقال إصلاحي التمست فيه اعتبار الدعوى موجهة من طرف السيد العياشي (ب.)، و أن تبليغ الإنذار تم في إطار المادة 15 من الظهيرؤ المنظم لمهنة المفوضين القضائيين و هو تبليغ قانوني، و أن المدعي لم يؤد واجبات كراء الدة من شتنبر 2011 غلى متم دجنبر من نفس السنة ، كذا المدة من يونيو 2017 إلى 31/10/2017.

و التمست الحكم وفق الطلب الأصلي و رفض الطلب المضاد.

و بتاريخ 15/03/2018 أدلى نائب المدعى عليه بمذكرة رد أوضح فيها أنه أدى واجبات كراء المدة من شتنبر 2011 إلى متم دجنبر من نفس السنة بحضور شهود عاينوا واقعة الأداء، و أنه يوجه اليمين الحاسمة للمكري.

و التمس رفض دفوع المدعي، و في الطلب المضاد توجيه اليمين الحاسمة للمكري بأداء واجبات كراء المدة من 01/09/2011 إلى متم دجنبر 2011.

و أرفق مذكرته بوكالة خاصة.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 19/03/2018 و القاضي بغجراء بحث في الدعوى.

و بناء على على مراج في جلسة البحث المنعقدة بتاريخ 30/04/2018 و 07/05/2018.

و بجلسة 28/05/2018 أدلت نائبة المدعي بمذكرة أوضحت فيها أن موكلها لم يحضر لجلسة البحث نظرا لظروفه الصحية و إعاقته و وكل ابنته السيدة رشيدة (ب.) التي اصيبت ايضا بوعكة صحية حسب الثابت من الشهادة الطبية المدلى بها.

و التمست إحالة الملف من جديد على جلسة البحث.

و أرفقت مذكرتها بشهادة طبية و وكالة خاصة.

و بجلسة 28/05/2018 أدلى نائب المدعى عليه بمذكرة عرض فيها أن نزاعا وقع بين الطرفين و صدر حكم في مواجهة المكري و أبناؤه من أجل انتزاع عقار من حيازة الغير و إلحاق خسائر مادية بمال منقول مملوك للغير، و ان المكتري أدى جميع واجبات الكرا المتخلذة بذمته البالغة 162.500,00 درهم، و أن المدعي تخلف عن الحضور لجلسة البحث رغم إمهاله من طرف المحكمة .

و التمس الحكم وفق مذكرته السابقة.

و أرفق مذكرته بصورة من حكم صادر عن المحكمة الزجرية بالدار البيضاء بتاريخ 30/11/2012 تحت رقم 11446 ملف عدد 9332/2103/2012، و صورة من قرار صادر عن محكمة الإستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 11/11/2014 تحت رقم 5322 ملف عدد 565/1/13.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 25/06/2018 تحت عدد 947 القاضي باجراء بحث.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليه بمذكرة تاكيدية بجلسة 24/12/2018 جاء فيها انه اثبت بمقبول ادائه الواجبات الكرائية عن السنوات 2012 الى 2017 الا انه يعوزه الدليل لاثبات ادائه نقدا للواجبات الكرائية عن الشهور شتنبر، اكتوبر، نونبر و دجنبر من سنة 2011 و هو ما دفعه الى تقديم ملتمسه الرامي الى ادائه اليمين في محرراته السابقة بهذا الخصوص.

لاجله يلتمس الاشهاد له بادلائه بمذكرته الحالية و تسجيل تمسكه بجميع ملتمساته المضمنة في محرراته السابقة و الحالية مع الحكم وفقها.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه عبد الرزاق (ب.) وجاء في أسباب استئنافه أن الحكم الابتدائي ينكب الصواب وأجحف بحقوقه فيما قضى من أداء واجبات الكراء عن المدة من فاتح شتنبر 2011 الى متم دجنبر من نفس السنة ، دلك أن من جهة أولى يؤكد أن واجبات الكراء عن المدة من شتبر 2011 إلى متم دجنبر 2011 قد طالها التقادم طبقا لمقتضيات الفصل 391 من قانون ل.ع، وبذلك فإن اقساط الكراء التي طالب بها المستأنف عليه في انذاره عن المدة من شتنبر الى دجنبر 2011 قد طالها التقادم، وأن الدفع بالتقادم هو دفع موضوعي يتمسك به في كل مراحل الدعوى، وهذا ما كرسه قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 20/06/1995 تحت عدد 89/3396 في الملف 89/656. لذلك يتعين التصريح بالغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من أداء واجبات الكراء المدة من شتنبر الى دجنبر 2011 لسقوطها بالتقادم ، ومن جهة ثانيا واحتياطيا اكد طيلة مجريات الدعوى أنه قد أدى واجبات كراء هذه المدة نقدا بالمناولة اليدوية للمكري كما ثابت بشهادة امين السوق السيد محمد (ا.) الذي سلم بيده مبلغ كراء شهري نونبر ودجنبر 2011 الى ابن المستأنف عليه السيد عبد الحكيم (ب.) ، وأن العارض لما عازه الدليل على أداء هذه المدة وجه اليمين الحاسمة الى المستأنف عليه إلا أن محكمة الدرجة الأولى رفضت بعلة ان طلبه غير مؤسس قانونا ويتعين رفضه لأن اليمين الحاسمة تقدم من الخصم الذي يعوزه الدليل إلى خصمه، وأن المقصود بالخصم الذي يوجه اليمين الحاسمة هو كل خصم مكلف باثبات واقعة قانونية لا يملك دليلها، سواء كان مدعيا يريد اثبات حق يدعيه، أو مدعى عليه يريد اثبات دفع يدعيه ، وهذا ما كرسه اجتهاد محكمة النقض في العديد من قراراتها قرار المجلس الاعلى سابقا عدد 126 الصادر في الملف المدني عدد 85/67 بتاريخ 17/01/1990، ويكون هذا الخصم العاجز عن الاثبات محقا في توجيه اليمين الحاسمة لحسم النزاع أو لإتمام ما أدلى به من حجج، وأنه اكد أنه كان دأب منذ اكترى المحل موضوع النزاع على اداء الواجبات الكرائية نقدا الى المستأنف عليه بشهادة امين سوق السيد محمد (ا.)، لذلك عازه الدليل على اثبات اداء كراء المدة المطلوبة عن سنة 2011 مما كان على المحكمة التجارية بالبيضاء الاستجابة لطلب العارض بهذا الخصوص، وأن كراء المدة من شتنبر الى دجنبر 2011 قد طالها التقادم، وأنه أدى كراء المدة المطالب بها في الإنذار الى غاية ماي 2011 كما هو ثابت بوصولات الإيداع، لذلك يلتمس إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به بعد التصدي الحكم برفض الطلب.

وبناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 03/07/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 10/07/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن دفوعاته المسطرة اعلاه.

حيث تمسك الطاعن بتقادم واجبات الكراء محل الإنذار الموجه اليه من طرف المستأنف عليه حول المدة من 1/9/2011 الى متم دجنبر 2011 توصل به بتاريخ 18/5/2017 .

حيث حقا ان مقتضيات المادة 391 من ق ل ع تنص على ان الحقوق الدورية والمعاشات وأكرية الأراضي والمباني والفوائد وغيرها منذ الأداءات المتماثلة تتقادم في مواجهة أي شخص كان بخمس سنوات ابتداء من حلول كل قسط وبالتالي يبقى من حق المدين الذي اكتمل تقادم الحق الدوري بالنسبة اليه ان تمسك به حتى ولو اقر به في ذمته ما لم يكن اعترافه به يحمل معنى التنازل او ادى السداد والقصد ان هذا النوع لا يقوم على قرينة الوفاء.

وحيث ان النعي المثار من طرف نائبة المستأنف عليه بكون الدفع بالتقادم دفع شكلي كان الأول اثارته امام محكمة البداية غير منتج باعتبار ان الدفع بالتقادم هو وسيلة دفاع يلجأ اليها الخصم للوصول الى انقضاء الإلتزام وذلك بخلاف وسائل الدفاع الشكلية التي لا تواجه موضوع الحق المدعى به بل تستهدف الطعن في صحة الخصومة والإجراءات المكونة لها فالدفع بالتقادم يكون بهذه المثابة دفعا موضوعيا يجوز ابداؤه في اية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة في الإستئناف ( قرار رقم 3396 بتاريخ 20/6/1995 ق م ع عدد 48 ص 125 ).

حيث ان ما اثاره المستأنف عليه في سبقية توجيه عدة دعاوى ضد المستأنف لقطع التقادم تبقى غير ذي أساس باعتبار ان اولى المساطر القضائية التي باشرها المستأنف عليه تعود لسنة 2014 بتاريخ 9 دجنبر وتتعلق المنازعة بالأمر الاستعجالي حول ادعاء الإحتلال بدون سند الذي قضى بالتصريح بعدم الإختصاص في حين ان باقي المسطر القضائية والأحكام المحتج بها تعود لسنة 2016 والتقادم الذي بتت فيه المستأنف هو التقادم الخمسي وبذلك تكون الواجبات الكرائية المطلوبة عن المدة من 1/9/2011 الى متم دجنبر 2011 لحقها التقادم ابتداء من اكتوبر 2016 وبالتالي ينبغي سقوط الطلب بعلة التقادم.

حيث ان الثابت من المحاضر الإخبارية ووصولات العرض العيني والإيداعات ان المستأنف ثبت خلو ذمته من الواجبات الكرائية ابتداء من يناير 2012 لغاية 31/5/2017 وهي الواجبات المطلوبة بمقتضى الإنذار الذي توصل به بتاريخ 18/5/2017 .

وحيث تبعا لما سبق بيانه تكون واقعة التماطل عن اداء واجبات الكراء المسنوبة للمستأنف غير ثابتة بعد ان ثبت وفاءه بكل التزاماته التعاقدية وبذلك تكون محكمة البداية لم تجعل لقضائها اساس مما يستوجب الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من اداء لواجبات الكراء عن المدة من 1/9/2011 لغاية 30/12/2011 والمصادقة على الإنذار بالإفراغ والحكم من جديد برفض الطلب وتاييده في الباقي.

في المقال الإضافي:

حيث إن الطلب الإضافي يرمي الى أداء واجبات الكراء المترتبة عن الطلب الأصلي طبقا للمادة 143 من ق.م.م.

حيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد ابراء ذمة المستأنف من الوجبات المطلوبة والمحددة في مبلغ 22500.00 درهم عن المدة الممتدة من فاتح سبتمبر 2018 الى غاية متم ماي 2019 بمشاهرة قدرها 2500 درهم مما ينبغي معه الاستجابة للطلب.

حيث إن طبيعة الإكراه البدني المتوخاة منه كوسيلة تنفيذ جبرية غايتها إرغام المحكوم عليه على الوفاء بمبلغ مالي يجعل من طلب إعماله في حق المستأنف مبرر ويناسب الاستجابة له.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع: بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من مصادقة على الانذار بالافراغ و اداء لواجبات الكراء عن المدة من 01/09/2011 لغاية متم دجنبر 2011 و الحكم من جديد برفض الطلب المتعلق بذلك و تاييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة .

و في الطلب الاضافي: باداء المستأنف لفائدة المستأنف عليه مبلغ 22500 درهم واجبات الكراء عن المدة من 01/09/2018 لغاية 31/5/2019 و تحديد الاكراه البدني في الادنى و تحميله الصائر.