وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيدان اسماعيل (أ.) ومصطفى (ه.) بمقال استئنافي بواسطة نائبهما، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 08/11/2019 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 25/09/2019 تحت عدد 8374 في الملف عدد 7407/8205/2019، القاضي: في الشكل: بعدم قبول طلب الافراغ و قبول الباقي، وفي الموضوع: باستحقاق المدعي للأصل التجاري المسجل بالسجل التجاري تحت عدد [المرجع الإداري] والكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء بجميع عناصره المادية و المعنوية بعد ممارسته لحق الافضلية، و تحميل المدعى عليهما الصائر وبرفض الباقي.

وحيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا و اداء، مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المستأنف، أنه بتاريخ 28/06/2019 تقدم السيد مصطفى (ص.) بمقال لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه من ورثة المرحوم بوشعيب (ص.) وأن هذا الأخير خلف لهم من بين متروكه الملك المسمى "هنريت 3" ذي الرسم العقاري C/3641 والذي كان يستغل به أصل تجاري عبارة عن مقهى من طرف السيد حسن (ه.) والمسجل بالسجل التجاري تحت عدد [المرجع الإداري] والذي تم تفويته لكل من مصطفى (ه.) وإسماعيل (أ.) بمبلغ 600.000,00 درهم بنسبة 20 في المائة للأول و 80 في المائية للثاني، وأن العارض بعدما بلغ إلى علمه هذا التفويت بتاريخ 30/05/2019 وباعتباره مالك على الشياع عزم على ممارسة حق الشفعة واستحقاق الأصل التجاري بعد أن تنازل عن ذلك باقي مالكي العقار لأن الحق في الكراء يبقى أحد أهم عناصر الأصل التجاري وتقدم بمقال يرمي إلى عرض عيني وإيداع . ملتمسا الإشهاد له بممارسته لحق الشفعة في الأصل التجاري عدد [المرجع الإداري] الكائن بشارع [العنوان] الدا البيضاء داخل الأجل القانوني والحكم باستحقاقه لهذا الأصل التجاري بجميع عناصره المادية والمعنوية بعد معاينة عرض مبلغ التفويت و صوائر العقد، وإفراغ المدعى عليهما هما أو من يقوم مقامهما من الأصل التجاري الكائن بالعنوان أعلاه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000 درهم يوميا والحكم بالنفاذ المعجل والبت في الصائر وفق القانون.

وبعد ادلاء المدعي بمقال اصلاحي التمس بموجبه الاشهاد له بانه يؤسس دعواه على مقتضيات الفقرة الاخيرة من المادة 25 من القانون 16-49 . وجواب المدعى عليهما، انتهت الاجراءات المسطرية باصدار المحكمة التجارية الحكم المشار اليه أعلاه.

استأنفه المدعى عليهما اسماعيل (أ.) ومصطفى (ه.) بواسطة نائبهما، و ابرزا في اوجه استنافهما، انهما يعيبان على الحكم المطعون فيه مجانبته للصواب فيما قضى به لانعدام التعليل وخرق قواعد الاثبات و عدم الجواب على دفوعاتهم، ذلك ان محكمة الدرجة الاولى عللت حكمها على اساس ان التنازل المرفق بالمقال و المصحح الامضاء بتاريخ 02/07/2019 تنازل فيه جميع الورثة عن حقهم في ممارسة حق الأفضلية لفائدة المستأنف عليه. وأنه بالرجوع الى هذه الوثيقة نجد ان السيدة رقية (ن.) هي موقعة هذا التنازل عن ممارسة حق الافضلية في اصل تجاري لوحدها بمقتضى وكالة لكن طيات الملف لا توجد فيه الوكالة المشار إلى مراجعها والمؤرخة في 10/06/2019 ، وبالتالي فهي مبتورة من الناحية القانونية وغير ذي قيمة من الناحية القانونية لعدم وجود رسم الوكالة التي على اساسها تم انشاء الوكالة الخاصة بالتنازل عن ممارسة حق الأفضلية هذا من جهة اولى . ومن جهة ثانية، نجد أن المستانف عليه مارس حق الأفضلية وتم عرض المبالغ وايداعها بصندوق المحكمة بصفة شخصية وحسب المحضر الاخباري الذي على اساسه تم ايداع المبالغ المالية بصندوق المحكمة والمؤرخ في 27/6/2019 وقبله بمقال العرض والايداع بنفس التاريخ ، والذي تم الإشارة فيه إلى أن جميع الورثة تنازلوا عن حقهم في ممارسة حق الاستحقاق لكن الملاحظ أن المستانف عليه بسوء نية غالط المحكمة ، لأنه بالرجوع لتاريخ انشاء تنازل باقي المالكين على الشياع والذي هو 02/07/2019، وبالتالي واقعة التحايل والتدليس ثابتة في نازلة الحال ، كما انه لا يمكن سلوك مسطرة العرض العيني والايداع دون الحصول على تنازل باقي الورثة، ومادام أن تاريخ العرض العيني والايداع كان سابق لتاريخ تحرير التنازل يبقى معه تعليل المحكمة الابتدائية تعليلا فاسدا من الناحية القانونية وخرق سافر للقانون . ومن جهة ثالثة ، جاء في تعليل الحكم الابتدائي انه لم يتم الإدلاء بما يفيد التفويت بخصوص تفويت المستأنف مصطفى (ه.) 20 % الى المستانف اسماعيل (أ.) الذي يمتلك 80% وبه اصبح يمتلك 100 % . وأنه وردا لكل اشكال قانوني فالعارضين يدليان بما يفيد تفويت 20 % الخاصة بالسيد مصطفى (ه.) لفائدة السيد اسماعيل (أ.)، مع الإشارة أنه تم توجيه اشعار للمستأنف عليه بتاريخ 17/07/2019 بواقعة أنه تم تفويت نصيب السيد مصطفى (ه.) للسيد اسماعيل (أ.). ومن جهة رابعة ، نجد أن محكمة الدرجة الأولى لم تجب على دفوعات العارضين بخصوص أن للمستانف عليه صفة مالك للعقار وهاته الصفة لا تعطيه صفة الشريك في الأصل التجاري، لان الملكية العقارية مستقلة عن الملكية التجارية التي قد تجتمع لدى المالك وقد لا تجتمع وان حق الأفضلية هو حق عيني عقاري يرد على الحقوق الواردة في الفصل 37 من ظهیر التحفيظ العقاري، وبالتالي لا يمكن القول أن المستانف عليه شريك للبائع في ملكيته التجارية وتخول له الحق في الشفعة، ومع الأسف محكمة الدرجة الأولى لم تجب على هذا الدفع الموضوعي والقانوني. ملتمسين في الشكل: قبول الاستئناف ، و في الموضوع: الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به ، والحكم من جديد برفض الطلب.

وارفقا المقال بنسخة من الحكم المطعون فيه، نسخة من الاشعار، ما يفيد التفويت، طي التبليغ.

وحيث ادلى المستانف عليه بجلسة 31/12/2019 بمذكرة جوابية اكد بموجبها بواسطة نائبته انه ادلى بتنازل عن ممارسة حق الافضلية موقع فعلا من طرف السيدة فاطمة (ن.) وهي والدة العارض الا انه موقع اصالة عن نفسها ونيابة عن باقي الورثة المالكين معها على الشياع و الواردة اسماؤهم بشهادة الملكية المتعلقة بالعقار، و ان توقيعها بالنيابة عنهم تم بناء على وكالة ادلى بها العارض رفقة الوثائق محررة من طرف جميع الورثة بحكم عدم تواجدهم بالمغرب. و ان الوكالة نظمها القانون و تبقى لها حجيتها طالما لم يتم الطعن فيها بالزور او ما يفيد عزل الوكيل. و ان الزعم بان العارض مارس حق الافضلية و عرض المبالغ و اودعها بصفة شخصية ، و انه غالط المحكمة لكون تاريخ انشاء تنازل باقي المالكين هو 02/07/2019 و ان تاريخ العرض العيني و الايداع كان سابقا لتاريخ تحرير التنازل، فلا صفة للمستأنفين ولا مصلحة لهما في التمسك بهذا الدفع على فرض صحته وهذا غير واقع، وأن من له الصفة في التمسك به هم باقي المالكين الى جانبه على الشياع و ليس المستأنفين. وأن مسألة الموافقة للعارض او التنازل له عن ممارسة حق الافضلية هي مسألة واقع، وأن الاتفاق بينهم على السماح له بممارسة هذا الحق تم الاتفاق عليه بينهم بمجرد علمهم بواقعة التفويت. وأن شكلية ابرام هذا الاتفاق او هذا التنازل على شكل وثيقة قانونية لاثباته تأخذ وقتا لانجازها، وفي انتظار تحريرها لأجل الادلاء بها امام القضاء لا يمنع العارض من بدأ اجراءات العرض العيني للمبالغ و طلب ايداعها خصوصا امام انصرام اجل ذلك و المحدد في شهر ابتداء من تاريخ الاشعار بواقعة التفويت، خصوصا و انه يتحوز انذاك بموافقة شفوية صريحة من باقي الورثة ، و التي تم اثباتها لاحقا التنازل الصريح المصحح الامضاء، و ان العارض قام بعرض كامل المبلغ المضمن بعقد التفويت مضاف اليه المصاريف الظاهرة للعقد على المستأنفين كل بحسب نسبة شرائه، و انه تم ايداع هذه المبالغ بعد رفضها بصندوق المحكمة ، وان واقعة تفويت احدهما للآخر بتاريخ 17/07/2019 لا يعني العارض ما دام كامل المبلغ المضمن في عقد التفويت قد تم ايداعها بصندوق المحكمة قبل ذلك بتاريخ 27/06/2019 بما فيها نسبة 20% المملوكة لمصطفى (ه.). كما ان واقعة التفويت هذه لا يمكن ان تفتح اجلا جديدا للشفعة بالنسبة للعارض، خصوصا و انه كان قد توجه للمحكمة من اجل طلب الحكم له باستحقاق الاصل التجاري للأفضلية في التفويت. وأن الدفع بان العارض مالك على الشياع للعقار و ان هذه الصفة لا تعطيه صفة الشريك في الأصل التجاري ، فان العارض يؤكد على ان دعواه مؤسسة على مقتضيات المادة 25 من القانون 16-49 ملتمسا تأييد الحكم المستأنف.

وأرفق المذكرة بصورة رسم وكالة عدد 734.

وحيث ادلى المستأنفان بجلسة 21/01/2020 بمذكرة تعقيب اكدا بموجبها سابق ما جاء في مقالهما الاستئنافي.

وحيث ادلى المستأنف عليه بجلسة 04/02/2020 بمذكرة جوابية اكد بموجبها سابق ما جاء في مذكرته المدلى بها بجلسة 31/12/2019.

وحيث ادرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 11/02/2020 حضر خلالها الاستاذ حسن (س.) عن الاستاذ (خ.) عن المستأنفين و اكد المقال، و حضر الاستاذ (ق.) عن الاستاذة (ش.) عن المستأنف عليه، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 03/03/2020.

محكمة الاستئناف

حيث انه بخصوص ما تمسك به المستأنفان من كون ان محكمة الدرجة الاولى عللت حكمها على اساس ان التنازل المرفق بالمقال و المصحح الامضاء بتاريخ 02/07/2019 تنازل فيه جميع الورثة عن حقهم في ممارسة حق الافضلية لفائدة المستأنف عليه، و انه بالرجوع الى هذه الوثيقة نجد ان السيدة رقية (ن.) هي موقعة هذا التنازل عن ممارسة حق الافضلية في اصل تجاري لوحدها بمقتضى وكالة لكن طيات الملف لا توجد فيه الوكالة المذكورة و المؤرخة في 10/06/2019، و بالتالي فهي مبثورة من الناحية القانونية و غير ذي قيمة من الناحية القانونية لعدم وجود رسم الوكالة التي على اساسها تم انشاء الوكالة الخاصة بالتنازل عن ممارسة حق الافضلية. فان الثابت من المقال الاصلاحي المدلى به من طرف المستأنف عليه خلال المرحلة الابتدائية بجلسة 17/07/2019 انه مرفق بصورة طبق الأصل لرسم الوكالة المضمن بالعدد 734 سجل المختلفة 422 بتاريخ 10/06/2019 لدى توثيق المحكمة الاجتماعية بالدار البيضاء، و ان التنازل عن ممارسة حق الافضلية في اصل تجاري منجز من طرف السيدة رقية (ن.) اصالة عن نفسها و نيابة عن ورثة المرحوم بوشعيب (ص.) بمقتضى الوكالة المذكورة اعلاه. ويكون ما تمسكا به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

وحيث انه بخصوص ما تمسك به المستأنفان من كون ان المستأنف عليه مارس حق الافضلية و تم عرض المبالغ و ايداعها بصندوق المحكمة بصفة شخصية و حسب المحضر الاخباري الذي على اساسه تم ايداع المبالغ المالية بصندوق المحكمة و المؤرخ في 27/06/2019 و قبله بمقال العرض و الايداع بنفس التاريخ، و الذي تم الاشارة فيه الى ان جميع الورثة تنازلوا عن حقهم في ممارسة حق الاستحقاق، لكن الملاحظ ان المستأنف عليه بسوء نية غالط المحكمة لأنه بالرجوع لتاريخ انشاء تنازل باقي المالكين على الشياع و الذي هو 02/07/2019، و بالتالي واقعة التحايل و التدليس ثابتة في نازلة الحال. كما انه لا يمكن سلوك مسطرة العرض العيني و الايداع دون الحصول على تنازل باقي الورثة و ما دام تاريخ العرض العيني و الايداع كان سابقا لتاريخ تحرير التنازل يبقى معه تعليل المحكمة الابتدائية تعليلا فاسدا. فان الثابت من مقتضيات المادة 25 من القانون 16-49 انه لا يوجد ما يمنع احد المالكين على الشياع المكرين للمحل التجاري من ممارسة حق الافضلية لاسترجاع المحل المكترى وفق مسطرة و آجال محددة، هذا من جهة. و من جهة اخرى، فان عرض المستأنف عليه لمبلغ تفويت الاصل التجاري على المستأنف عليهما، و ايداعه بصندوق المحكمة بعد رفضه من طرفهما بتاريخ 27/6/2019، و ادلائه بعد ذلك بتنازل باقي المالكين على الشياع لفائدته بممارسة حق الافضلية بتاريخ 02/07/2019، لا يشكل تحايلا وتدليسا من طرفه بقدر ما هو حرص منه على ايداع عرض مبلغ تفويت الاصل التجاري الى المستأنفين داخل الأجل المنصوص عليه في المادة 25 من القانون 16-49 الى حين حصوله على التنازل المذكور من طرف المالكين على الشياع، فضلا على ان المستأنف عليهما لم يلحقهما اي ضرر من جراء ذلك ، لاسيما و ان المستأنف عليه قام بايداع مبلغ تفويت الاصل التجاري و المصاريف المتعلقة به لفائدتهما بصندوق المحكمة بعد عرضه عليهما. ويكون ما تمسكا به بهذا الخصوص غير مراكز على اساس.

وحيث انه بخصوص ما تمسك به المستأنفان من كون انه جاء في تعليل الحكم الابتدائي، انه لم يتم الادلاء بما يفيد التفويت بخصوص تفويت المستأنف مصطفى (ه.) 20%الى المستأنف اسماعيل (أ.) الذي يملك 80% وبه اصبح يملك 100% ، و انه وردا لكل اشكال قانوني فالعارضين يدليان بما يفيد التفويت المذكور ، مع الاشارة انه تم توجيه اشعار للمستأنف عليه بتاريخ 17/7/2019 بواقعة انه تم تفويت نصيب السيد مصطفى (ه.) للسيد اسماعيل (أ.). فان الثابت مما اشير اليه أعلاه ان المستأنف عليه قام بممارسة حق الافضلية بايداعه لمبلغ تفويت الاصل التجاري و المصاريف لفائدة المستأنفين، و بالتالي يبقى التفويت اللاحق لنصيب احدهما للآخر في الاصل التجاري المذكور لا اثر له على نازلة الحال، ما دام ان المستأنف قد اودع لفائدتهما مبلغ التفويت و مصاريفه بصندوق المحكمة . فضلا على انه كان يتعين على المستأنف السيد مصطفى (ه.) عدم تفويت نصيبه في الاصل التجاري للمستأنف السيد اسماعيل (أ.) ما دام ان المستأنف عليه قد تقدم في مواجهتهما معا بالدعوى الحالية الرامية الى استحقاقه للأصل التجاري موضوع النزاع. ويكون ما تمسكا به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

وحيث انه بخصوص ما تمسك به المستأنفان من كون ان محكمة الدرجة الاولى لم تجب على دفوعاتهما بخصوص ان للمستأنف عليه صفة مالك للعقار و هاته الصفة لا تعطيه صفة الشريك في الأصل التجاري ، لأن الملكية العقارية مستقلة عن الملكية التجارية التي قد تجتمع لدى المالك و قد لا تجتمع ، و ان حق الافضلية هو حق عيني عقاري يرد على الحقوق الواردة في الفصل 37 من ظهير التحفيظ العقاري، و بالتالي لا يمكن القول ان المستأنف عليه شريك للبائع في ملكيته التجارية و تخول له حق الشفعة، و ان محكمة الدرجة الاولى لم تجب على هذا الدفع الموضوعي و القانوني. فانه فضلا على ان المحكمة غير ملزمة بتتبع الخصوم في جميع مناحي اقوالهم و دفوعهم التي لاتأثير لها على اتجاهها (قرار محكمة النقض عدد 416/3 مؤرخ في 23/7/2019 في الملف التجاري عدد 1593/3/3/2018)، فان الدعوى مؤسسة على المادة 25 من القانون 16-49 التي تنص في الفقرة الثالثة على انه "يمكن للمكري ان يمارس حق الافضلية ، و ذلك باسترجاع المحل المكرى مقابل عرضه لمجموع المبالغ المدفوعة من طرف المشتري او ايداعه لها عند الاقتضاء ، و ذلك داخل اجل 30 يوما من تاريخ تبليغه والا سقط حقه". ويكون ما تمسك به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

وحيث انه بذلك يكون ما تمسك به المستأنفان على غير اساس، و الحكم المطعون فيه في محله و يتعين تأييده.

وحيث يتعين تحميل الطاعنين الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل

في الجوهر: برده و تاييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.