وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم ورثة لحسن (م.) بن بوجمعة بواسطة دفاعهم بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 06/02/2020 يستأنفون بمقتضاه الحكم التمهيدي المؤرخ في 29/05/2019 الذي قضى بإجراء خبرة تقويمية لتحديد التعويض المستحق عن إنهاء عقد الكراء والثاني المؤرخ في 20/11/2019 عدد 5033/8206/2019 رقم 11047 والذي قضى بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ للاستعمال الشخصي المبلغ للمدعى عليه في شخص مستخدم لديه بتاريخ 14/01/2019 والحكم بإفراغه هو ومن يقوم مقامه من المحل الكائن بزنقة [العنوان] الدارالبيضاء إبقاء صائر الطلب الأصلي على رافعه ورفض باقي الطلبات. وفي الطلب المضاد الحكم على المدعى عليه فرعيا بأدائه للمدعي مبلغ 88.900 درهم كتعويض عن الإفراغ من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدارالبيضاء مع الصائر ورفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وأداءا وصفة فهو مقبول شكلا.

حيث إن الثابت من وثائق الملف ان مورث المستأنفين توفي قبل توجيه الإنذار وكذا قبل رفع الدعوى وهو ما يترتب عنه عدم قبول طلب واصلة الدعوى في اسم الورثة اذ يتعين رفع الدعوى باسمهم وليس مواصلته في اسمهم.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليهما تقدما بواسطة دفاعهما لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدارالبيضاء يعرضان فيه انهما يملكان العقار الكائن بالعنوان أعلاه بأسفله محل تجاري يستغله المدعى عليه بمشاهرة قدرها 500 درهم و انه بلغاه اندرا من اجل استرجاع العقار للاستعمال الشخصي لأجل دلك يلتمس الحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ له بتاريخ 14/01/2019 و الحكم تبعا لذلك بإفراغه هو ومن يقوم مقامه من المحل الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية عن كل يوم تتأخر فيه عن التنفيذ قدرها1500 درهم . و ارفقا المقال بنسخة من اندار و شهادة تسليم.

وبجلسة 22/05/2019 حضرها نائب المدعي عليه و ادلى بمدكرة جوابية مع مقال مضاد مؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 22/05/2019 دفع من خل جوابه ان المقال معيب من حيث متضمناته لاختلاف السومة الكرائية بحيث ان المقال تضمن مبلغ 500 درهم في حين ان الإنذار تضمن مبلغ 600 درهم بالأرقام و ستة الاف و ستة الف درهم بالحروف و التمس رفض الطلب الأصلي و في الطلب المضاد التمس الحكم بإجراء خبرة قصد تقويم الأصل التجاري المملوك للعارض استنادا لمقتضيات المادة 7 من القانون رقم 49/16 و دلك بواسطة خبير حيسوبي لتحديد التعويض الكامل على أساس كل العناصر التجارية الخاصة بالمحل و الأصل التجاري مع حفظ حق العارض في تقديم طلباته النهائية بعد إيداع تقرير الخبرة و البث في الصائر وفق القانون . و حضر نائب المدعيان و تسلم نسخة من المذكرة .

و بناء على الحكم التمهيدي عدد 993 الصادر بتاريخ 29/05/2019 و القاضي بإجراء خبرة تقويمية انتدب للقيام بها الخبير عبد المجيد (ر.).

و بجلسة 30/10/2019 تقدم نائب المدعى عليه بمدكرة بعد الخبرة دفع من خلالها ان العناصر المعتمدة في الخبرة لمم تكن موضوعية و ان قيمة المحل تتجاوز بكثير ما توصل اليه الخبير و التمس الحكم أساسا بإجراء خبرة مضادة قصد تحديد القيمة الحقيقية و احتياطيا المصادقة على تقرير الخبرة و الحكم للعارض بمبلغ 88.900 درهم مع الحكم بشمول الحكم بالنفاذ المعجل.

وبعد استفاء كافة الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه الطاعنون مؤسسين استئنافهم على مايلي: الانذار والدعوى الابتدائية التي بنيت عليه وجها ضد شخص ميت وهو مورث العارضين الهالك لحسن (م.) وان صفته منعدمة في الدعوى. وان الثابت من رسم اراثة الهالك لحسن (م.) أعلاه و كذا شهادة الوفاة أن المدعى عليه مورث العارضين توفي بتاريخ 16/01/2003 و أن الثابت من الانذار الذي بنيت عليه الدعوى انه وجه الى الهالك شخصيا بتاريخ 27/12/2018 توصل به السيد المصطفى (ب.) الذي يشتغل بالمقهى موضوع الافراغ بتاريخ 14/01/2019 حسب الثابت من شهادة تبليغ الإنذار كما أن الدعوى الابتدائية الرامية إلى المصادقة على الانذار و الافراغ وجهت ايضا في مواجهة الهالك شخصيا السيد الحسن (م.) بتاريخ 24 ابريل2019. ومادام ان الثابت من رسم الإراثة المضمن بعدد317 صحيفة 360 كناش عدد:37 بتاریخ 17/12/2003 و كذا شهادة الوفاة أن الشخص الذي وجه له الانذار و دعوى المصادقة على الإفراغ توفي بتاريخ 16/01/2003 أي خمسة عشر سنة سابقة على الانذار و الدعوى. و انه اذا كانت المادة الأولى من قانون المسطرة المدنية أكدت بأنه لا يجوز التقاضي الا ممن له الصفة و المصلحة و الاهلية للمطالبة بحقوقه فإن الإنذار المؤرخ في 27/12/2018 و دعوى المصادقة او الافراغ التي بنيت و المؤرخة في 24/04/2019 وجها ضد مورث العارضين السيد الحسن (م.) الذي وافته المنية بتاريخ 16/01/2003 فتكون جميع الإجراءات المسطرية اللاحقة لوفاته باطلة لكونها وجهت ضد شخص میت و منعدم الصفة. وان هذا الاتجاه هو الذي أكدته محكمة النقض في القرار الصادر عنها في الملف المدني عدد 5777/1/1/2014 بتاريخ 12/05/2015 قرار رقم 298/1. واستنادا لما سبقت مناقشته فان الحكم الصادر بدوره يكون قد صدر ضد شخص میت و بالتالي يعتبر مخالفا للقانون مما يتعين معه الغاء الحكم المستانف و الحكم تصديا بعدم قبول الدعوى. وبخصوص انعدام اثبات العلاقة الكرائية والتناقض البين بخصوص السومة الكرائية بين الانذار ومقال الدعوى المقدم من طرف المستانف عليهما:

أولا: المستانف عليهما لم يثبت العلاقة الكرائية بينهما و بین مورث العارضين و بالتالي تبقى صفتهما منعدمة في الدعوى، ذلك ان المستانف عليهما وجها الانذار الى مورث العارضين السيد الحسن (م.) يزعمان من خلاله بانه يكتري منهما المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء دون ان يثبتا لهيئة الحكم العلاقة الكرائية الرابطة بينهما و بین مورث العارضين طبقا المقتضيات الفصل 399 من قانون العقود والالتزامات الذي يؤكد بان اثبات الالتزام على مدعیه و ان شهادة الملكية المدلى بها لا تثبت العلاقة الكرائية و انه اذا كان المستانف عليهما يزعمان بان هناك علاقة کرائية قائمة بينهما و بین مورث العارضين السيد الحسن (م.) فانهما لم يثبتا هذه العلاقة الكرائية باي حجة قانونية و بذلك يكون الانذار و كذا الدعوى الذي بنيت عليه غير مثبتة من الناحية القانونية.

ثانيا : أنهما يتناقضان في سومتها بين الانذار والدعوى المبنية عليه ،| ذلك ان الثابت من الانذار الموجه الى مورث العارضين انه الضمن بان السومة الكرائية محددة في مبلغ 600,00 درهم حسب نص الانذار الذي تضمن مایلي: "انكم تكترون منهما المحل التجاري الكائن بالعنوان أعلاه كمحل تجاري بسومة شهرية قدرها 600,00 درهم (ستة آلاف درهم)." وأنه بالاطلاع على مقال الدعوى الرامي الى المصادقة على الإنذار المؤشر عليه من طرف صندوق المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء بتاريخ :24 ابريل 2019 فانه تضمن بالصفحة الأولى في الفقرة ما قبل الاخيرة مايلي:" وذلك من أجل انهما يملكان العقار الكائن بالعنوان اعلاه و باسفله محلا تجاريا يستغله السيد لحسن (م.) على وجه الكراء بمشاهرة قدرها ,00500 درهم " و أنه أمام هذا التناقض الصارخ بين ما هو مضمن بالانذار و كذا مقال الدعوى بخصوص السومة الكرائية فان المحكمة الابتدائية ضربت صفحا عن ذلك رغم التمسك بهذا الدفع بالمذكرة الابتدائية المدلى بها بجلسة22/05/2019. و انه بإضافة هذا الدفع المتعلق بالتناقض الواضح بين السومتين الكرائيتين بين الانذار و مقال الدعوى الى الدفع الاول المتعلق بعدم اثبات العلاقة الكرائية باي موجب قانوني فان الجزاء هو الإلغاء و عدم القبول. وبخصوص الخبرة المنجزة من طرف الخبير عبد المجيد (ر.) و الخبرة المامور بها على ذمة القضية انجزت باسم مورث العارضين رغم انه متوفي كما انها غيابية ومخالفة لمقتضيات المادة 63 من ق.م.م ،الخبير اثبت وفاة مورث العارضين في تقرير الخبرة و المحكمة الابتدائية اصدرت الحكم في مواجهته دون استدعاء الورثة طبقا لمقتضيات المادة 115 من قانون المسطرة المدنية. و ان هيئة الحكم الابتدائية لم تطبق الاجراءات المسطرية القانونية و خاصة المادة 115 من قانون المسطرة المدنية التي تنص على مايلي: " يستدعي القاضي بمجرد علمه بوفاة أحد الأطراف او بتغيير وضعيته بالنسبة الى الاهلية سواء شفويا او باشعار يوجه وفق الشروط المنصوص عليها في الفصول 37 و38 و39 من لهم الصفة في مواصلة الدعوى للقيام بذلك اذا لم تكن الدعوى جاهزة للحكم" . و الخبرة غيابية في حق العارضين و غیر تواجهية و مخالفة لمقتضيات المادة 63 من ق.م.م . وان التعويض الذي خلص اليه الخبير غير موضوعي و لا يعكس القيمة الحقيقية للاصل التجاري. لأجله يلتمس العارضون قبول الطعن بالاستئناف لكون صفة العارضين كخلف عام ثابتة كورثة في مورثهم لحسن (م.) المدعى عليه ابتدائيا و المتوفي بتاريخ 16/01/2003 حسب رسم الإراثة المضمن بعدد:317 صحيفة 360 كناش عدد:37 بتاريخ: 17/12/2003 وكذا شهادة الوفاة المؤرخة في 16دجنبر2016 و انتقال جميع الحقوق إليهم طبقا لمقتضيات الفصل 229 من قانون الالتزامات والعقود. في الموضوع بالغاء الحكم المستانف و الحكم تصديا أساسا بعدم قبول الدعوى لكونها وجهت ضد شخص میت و مخالفة المقتضيات المادة الأولى من قانون المسطرة المدنية مع تحميل المستانف عليهما كافة الصائر. واحتياطيا بعدم قبول الدعوى لانعدام اثبات العلاقة الكرائية طبقا لمقتضيات الفصل 399 من قانون العقود والالتزامات و التناقض البين بخصوص السومة الكرائية بين الانذار و مقال الدعوى المبنية عليه موضوع الطعن بالاستئناف. مع إبقاء الصائر على عاتق المستانف عليهما. واحتياطيا جدا بابطال الخبرة المنجزة على المحل موضوع النزاع لكونها غيابية في حق العارضين و الخبير على علم بوفاة مورث العارضين المكتري لهذا المحل التجاري. إبطال الخبرة التقويمية للمحل التجاري لكونها غير موضوعية و مخالفة للاثمنة المتداولة بدرب السلطان بالدارالبيضاء القلب النابض في التجارة بهذه المدينة مع اسنادها لخبير آخر يكون أكثر موضوعية. مع تحميل المستانف عليهما كافة الصائر .تحديد مدة الاكراه البدني بخصوص صائر الدعوى. و ما يترتب على ذلك قانونا. وأرفقوا مقالهم بنسخة من الحكم الابتدائي.

وبناء على جواب دفاع المستأنف عليهما بجلسة 11/03/2020 ان المستأنفين أسسوا طلبهم على كون الحكم الابتدائي مجانب للصواب ، إلا أن جميع المؤاخذات الواردة في مقالهم الاستئنافي لم يتم عرضها في المرحلة الابتدائية وبالتالي فهي طلبات جديدة تقدم لأول مرة أمام محكمة الاستئناف. وان نائب المستأنفين حضر جميع الجلسات في المرحلة الابتدائية وخاصة جلسة 30/10/2019 التي التمس فيها الحكم أساسا بإجراء خبرة مضادة واحتياطيا المصادقة على تقرير الخبرة مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل. كما أن تبليغ الحكم الابتدائي رجعت شهادة التسليم بملاحظة تم التبليغ بواسطة مصطفى (ب.) مستخدم لدى المعني بالأمر. لأجله فإن العارضين يلتمسان تأييد الحكم الابتدائي فيما قضی به مع تحميل المستأنفين الصائر. وأرفقا مذكرتهما بشهادة التسليم.

وبناء على ادلاء دفاع المستأنفين بجلسة 11/03/2020 بنسخة طبق الأصل من رسم الإراثة المضمن بعدد 317 صحيفة 360 كناش 37 بتاريخ 17/12/2003 وأصل شهادة الوفاة المؤرخة في 16 دجنبر 2019 ونسخة طبق الأصل من شهادة إدارة الضرائب مؤرخة في 06/05/2004 في اسم ورثة لحسن (م.) ملتمسا الحكم وفق مقالهم الاستئنافي.

وبناء على المقال الذي تقدم به دفاع المستأنف عليهما لجلسة 01/07/2020 الرامي الى مواصلة الدعوى في مواجهة الورثة مؤكدا ما جاء في جوابه ملتمسا الإشهاد لهما بمواصلة الدعوى في مواجهة الورثة المشار إليهم أعلاه.

وبناء على تعقيب دفاع المستأنفين بجلسة 01/07/2020 انهم باعتبارهم ورثة المحكوم عليه ابتدائيا المرحوم السيد الحسن (م.) حسب الثابت من رسم الاراثة المضمن عدد317 صحيفة 360 كناش عدد37 بتاريخ 17/12/2003 أثبتوا بأن والدهم المحكوم عليه توفي بتاريخ 16/01/2003 حسب الثابت من شهادة الوفاة عدد 10 ف لسنة 2003 مؤرخة في 16 دجنبر 2019 ، و بالتالي فان الانذار الذي وجه إليه بتاريخ 27/12/2018 و لا دعوى المصادقة و الافراغ المبنية عليه المؤرخة في 24 ابريل 2019 كلهما وجها ضد شخص ميت و بالتالي لا صفة له في الدعوى و أن كلاهما جاءا مخالفين لمقتضيات المادة الأولى من قانون المسطرة المدنية التي تعتبر الصفة من النظام العام يمكن لهيئة الحكم أن تثيرها تلقائيا من طرفها دونما حاجة للتمسك بها وفقا للقرار الصادر عن محكمة النقض و المتمسك به بالمقال الاستئنافي. أما بخصوص شهادة التسليم المدلى بها من طرف المستانف عليهما لإثبات تبليغ الحكم الابتدائي بتاريخ 27 يناير 2020 الى شخص يسمى مصطفى (ب.) بصفته مستخدما لدى المعني بالأمر فإن هذا التبليغ يعتبر باطلا من أساسه لكونه وجه الى شخص میت و انه لا يجوز التقاضي إلا ممن له الصفة و الأهلية لإثبات حقوقه. و في كافة الأحوال و في حالة ما إذا اعتبر الطرف المستأنف عليه بان التبليغ تم الى هذا الشخص باعتباره مستخدما، فان الطعن بالاستئناف من طرف العارضين باعتبارهم ورثة المحكوم عليه قدم بتاريخ 06 فبراير 2020 و بذلك يكون قد ورد داخل الأجل القانوني و لذلك فان الطعن بالاستئناف يكون مستوف الجميع الشروط الشكلية و يتعين التصريح بقبوله. وان المستانف عليهما عابا على دفاع مورث العارضين انه لم يتمسك بهذه الدفوع أمام محكمة البداية و بالتالي تعتبر طلبات جديدة أمام محكمة الاستئناف و يتعين عدم الالتفات إليها. إلا أن ما تمسكوا به من دفوع تعتبر موضوعية و تنصب على الصفة التي تعتبر من النظام العام ويمكن إثارتها لأول مرة و لو أمام محكمة النقض . و أن هذه الدفوع الشكلية و الموضوعية لا تعتبر طلبات جديدة حسب نظر المستانف عليهما لكونها تعتبر دفوعا شكلية تخص النظام العام و أن الإجراء الباطل لا يتولد عنه الإجراء الصحيح لأن ما بني على باطل فهو باطل، و بالتالي فان العارضين يؤكدون مقالهم الاستئنافي جملة وتفصيلا. لأجله يلتمس العارضون الحكم وفق الملتمسات المضمنة بمقالهم الاستئنافی مع تحميل المستانف عليهما كافة الصائر و ما يترتب على ذلك قانونا.

وبناء على ادراج القضية بجلسة 22/07/2020 حضرها دفاع الطرفين وأكدا ما سبق وتقرر حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار الاستئنافي بجلسة 29/07/2020.

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعنون استئنافهم في الأسباب المبسوطة أعلاه.

حيث إنه صح ما عابه الطاعنون على الإنذار والدعوى الموجهة ضد شخص ميت ذلك أن الثابت من الوثائق المستدل بها من طرفهم وخاصة منها رسم الإراثة المضمن بعدد 317 صحيفة 360 كناش عدد 37 بتاريخ 17/12/2003 وكذا شهادة الوفاة أن مورث الطاعنين توفي بتاريخ 16/01/2003 وأن الثابت من الإنذار الذي بنيت عليه الدعوى وجه الى الهالك المتوفى شخصيا وذلك بتاريخ 27/12/2018 توصل به السيد المصطفى (ب.) الذي يستغل بالمقهى بتاريخ 14/01/2019 كما ان الدعوى الحالية وجهت في مواجهة الهالك شخصيا بتاريخ 24/04/2019 في حين فإن الثابت من شهادة الوفاة فإن الشخص الذي وجه له الإنذار ودعوى المصادقة على الإفراغ توفي بتاريخ 16/01/2003.

وحيث ان الإنذار الموجه لشخص متوفى لا يمكن ان يرتب أي أثر قانوني لأن العلاقة الكرائية بعد وفاة المكتري أصبحت بين الورثة والمكري ويتطلب لإنهائها توجيه انذار للورثة، واعتبارا لذلك فإن الدعوى الحالية غير مقبولة مما يجعل دفع الطاعنين بانعدام صفة المبلغ إليه الإنذار هو من الدفوع المؤثرة في دعوى المصادقة لأن توجيه الإنذار يعتبر من التصرفات القانونية ويتعين أن يوجه لمن له الصفة والأهلية ولا يمكن توجيهه لميت، مما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد بعدم قبول الطلبين الأصلي والمضاد هذا الأخير الذي هو مترتب عن الأصلي والقول بعدم قبول هذا الأخير يستتبعه التصريح بعدم قبول الطلب المضاد.

وحيث ان ثبوت صحة الدفع أعلاه الذي هو من الدفوع الشكلية الواجبة تصبح مناقشة باقي الدفوع غير ذات موضوع.

وحيث إنه لا مبرر لتمسك المستأنف عليهما بمواصلة الدعوى في مواجهة الورثة طالما أن الإنذار موضوع الدعوى الحالية وجه الى شخص ميت وان ما بني على معيب لا يمكن ان يرتب أي أثر قانوني سليم سيما وأن تاريخ وفاة مورث المستأنفين سابق لتاريخ توجيه الإنذار وكذا رفع الدعوى، مما لا يمكن معها القول بمواصلة الدعوى في مواجهة الورثة الذي يتعين ان يتم توجيه الإنذار والدعوى باسمهم.

وحيث يتعين جعل الصائر على المستأنف عليهما.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به و الحكم من جديد بعدم قبول الطلبين الاصلي و المضاد وجعل الصائر على المستأنف عليهما.