وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به [السيد خالد (ع.)] بواسطة دفاعه بتاريخ 09/03/2023 يستأنف بمقتضاه الحكم رقم 1926 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 01/03/2022 في الملف رقم 9687/8205/2021 والقاضي بعدم قبول الدعوى وبإبقاء الصائر على رافعها.

حيث إنه لا يوجد من بين وثائق الملف ما يثبت تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف.

وحيث قدم الاستئناف وفق باقي الشروط من صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن [السيد خالد (ع.)] تقدم بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية الدار البيضاء بتاريخ 05/10/2021 والذي يعرض من خلاله أنه يملك المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء، والذي كان قد أجره [للسيدة سهام (ز.)] التي باعت له الأصل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء بناء على عقد بيع أصل تجاري ثابت التاريخ ومصحح الإمضاء بتاريخ 2019/07/24، وقد بلغ إلى علمه أن محله اصبح يشغله شخص آخر لا يعرفه ولا تربطه به أية علاقة كرائية ويحتله بدون سند، وأنه لإثبات واقعة الاحتلال استصدر أمرا بإنجاز معاينة واستجواب وأن المفوض القضائي [السيد عبد الغني (ب.)] وتنفيذا لهذا الأمر أنجز محضرا يستشف منه تواجد واحتلال المدعى عليه لمحله دون سند قانوني، وأن هذا الاحتلال حرمه من استعمال واستغلال محله التجاري وتسبب في الإضرار بمصالحه المادية، ملتمسا الحكم بطرد المدعى عليه ومن يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها (500) درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر.

وبناء على مذكرة جواب المدعى عليه مع الدفع بعدم الاختصاص النوعي المقدمة بواسطة دفاعه بتاريخ 2021/10/09 جاء فيها أن مناط اختصاص المحكمة التجارية هو توافر إحدى الحالات المنصوص عليها بالمادة 5 من القانون المحدث لها، كما يبقى من المتفق عليه فقها وقضاء أن الاختصاص النوعي يتحدد انطلاقا من المركز القانوني للمدعى عليه وأنه بالرجوع إلى المقال الافتتاحي لا يمكن بأي وجه تحديد طبيعة العلاقة التي تربط المدعي بالعارض، ومن ناحية ثانية يبقى الملف خال مما يثبت تواجد أي أصل تجاري بالمحل المدعى بشأنه، وأن النشاط الحرفي المرخص به يدخل في الاختصاص القضائي للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء لا التجارية، وأن العقد المدلى به لا يقوم حجة لا على تواجد أصل تجاري ولا على تفويته إن وجد ولا على انتقال الحقوق المالية، وأن العبرة بالتقييدات اللاحقة على بيع الأصل التجاري وما يليه من إجراءات الشهر بالسجل التجاري الذي لا نجد بالملف أي مستخرج له، وأن المراكز القانونية للأطراف هي من الأمور التي لا يمكن افتراضها أو التكهن بها، ملتمسا التصريح بعدم اختصاص هذه المحكمة للبت في الملف وبإحالته على المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء، وفي الشكل أوضح أن الفصل 1 من ق.م.م. نص على أنه لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه، وأنه بتفحص شهادة الملكية المدلى بصورة منها يتبين أنها لا تتعلق بالعقار المدعى فيه وأنه على فرض تعلقها به فإن المدعي مالك على الشياع إلى جانب عدد من الأشخاص، والمادة 971 من ق.ل.ع. تنص على أن "قرارات أغلبية المالكين على الشياع ملزمة للأقلية فيما يتعلق بإدارة المال المشاع والانتفاع به، بشرط أن يكون لمالك الأغلبية ثلاثة أرباع هذا المال"، والمدعي لا يتوفر على الأنصبة الكافية للقول بنظامية المقال ولا يتوفر على أي وكالة من باقي الأطراف، ملتمسا التصريح أساسا بعدم قبول الطلب واحتياطيا إجراء بحث.

وبناء على مستنتجات النيابة العامة الرامية إلى رد الدفع بعدم الاختصاص النوعي والتصريح تبعا لذلك باختصاص المحكمة نوعيا للبت في الطلب.

وبناء على الحكم الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 2021/11/23 تحت عدد 2278 والقاضي باختصاصها نوعيا للبت في الدعوى وبحفظ البت في الصائر إلى حين البت في الموضوع

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنف الطاعن وجاء في أسباب استئنافه أنه تقدم بمقال افتتاحي للدعوى يعرض فيه بانه يملك المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] بالدار البيضاء وان المدعى عليه [السيد محمود (ب.)] يتواجد بالمحل بدون سند أو قانون، مما يتعين معه الحكم بطرده مع كل من يقوم مقامه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وأن المدعى عليه دفع في معرض جوابه بانعدام اختصاص المحكمة التجارية للبث في النزاع وبأنه بتفحص شهادة الملكية يتبين منها انها لا تتعلق بالعقار المدعى فيه وانه على فرض تعلقها به فان المدعي مالك على الشياع الى جانب عدد من الأشخاص طبقا للمادة 971 من قانون الالتزامات والعقود وأن المحكمة التجارية أصدرت حكمها بعدم قبول الطلب مستندة في تعليلها على كون شهادة الملكية المدلى بها من طرف المدعي تتعلق بدار للسكن من طابق واحد مساحته 60 متر مربع موضوع الرسم العقاري عدد 65463/C في حين أن النزاع يتعلق بمحل تجاري المذكور اعلاه وأن ما ذهبت اليه المحكمة في تعليلها أعلاه لا يستند على أساس لان الأصل في شواهد الملكية التي تسلمها المحافظة العقارية لا يقع الإشارة فيها مطلقا الى المتاجر خاصة تلك المتعلقة بالبنايات القديمة حيث يقع الإشارة فيها الى الرسم العقاري ومساحته وهل هي ارض عارية أم يوجد بها بناء وانه بالرجوع الى شهادة المحافظة العقارية المدلى بها من طرف العارض فان المحافظ على الأملاك العقارية أشار فيها الى وجود دار للسكني من طابق واحد ولم يشر فيها الى وجود متجرين لأنهما متعلقان بالرسم العقاري للعقار ورفعا لكل التباس فقد انجز العارض خبرة من طرف الخبير [السيد جمال (م.)] جاء فيها << فيما يخص وصف العقار بأنها بناية تتكون من شقة واحدة وبها سطح تحمل رقم [رقم] وتحت هاته الشقة يتواجد دكانيين للتجارة الدكان الأول رقم [رقم] مستعمل لبيع الملابس الجاهزة اما الدكان الثاني رقم [رقم] مستعمل لبيع الفواكه الجافة بجميع أنواعها والمكسرات المعلبة بمختلف الاشكال حيث أن الدكان الثاني رقم [رقم] لا يتوفر على الانارة القانونية للإضاءة حيث أنه يجلب التيار الكهربائي من عداد مفسوخ عقد الاشتراك من طرف [شركة ت.م.ك.] للسيدة التي كانت تملك هذا الدكان>> كما انه ارفق خبرته بصور للعقار تثبث وجود محليين تجاريين بالعقار موضوع الرسم العقاري عدد 65463/C وأن المحكمة بمالها من سلطة تقديرية يمكن لها انتداب احد الخبراء قصد تأكيد وجود متجرين بالعقار موضوع الرسم العقاري عدد 65463/C ومن بينهم المتجر المدعى فيه من جهة ومن جهة أخرى فان وجوابا على ما أثاره المدعى عليه في معرض دفاعه من كون العارض لايتوفر على الأغلبية حسب نص المادة 971 من ق.ل.ع فانه بالرجوع الى شهادة الملكية المرفقة بتقرير الخبرة والتي يدلي بها العارض سوف يتبين منها على انه يملك في العقار أكثر من ثلاثة ارباعه ذلك ان نسبة الأسهم في العقار هي 709.632 سهم والعارض يملك فيه نسبة 574440 سهم والباقي وقدره 135.112 يملكه باقي المالكين على الشياع مما يتبين معه على أن العارض يملك بالفعل أكثر من ثلاث أرباع الأسهم في العقار وبناء على ذلك فان صفته تبقى تابتة بمقتضى القانون سواء من شهادة الملكية او عقد شراء الأصل التجاري كما ان المكتري المستأنف عليه لم يثبت تواجده بالعقار بصفة قانونية مما يجعله محتلا بدون سند ولا قانون لذلك يلتمس العارض بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به والحكم من جديد وفق الطلب مع تحميل المستأنف عليه الصائر.

وأرفق المقال بنسخة من الحكم الابتدائي- نسخة من تقرير الخبرة – نسخة من شهادة الملكية.

وبناء على المذكرة الجوابية في الشكل المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 04/05/2023 جاء فيها ان الحكم الابتدائي المصادف للصواب لم يقتصر على نقطة واحدة بل جاء تعليله منضبطا مع مقتضيات الفصل 50 من ق.م.م وانه برجوع للملف فانه خال مما يثبت تواجد اي أصل تجاري بالمحل المدعى بشأنه وان الوثائق المدلى بها لا تقوم حجة لا على أصل التجاري ولا على تفويته ان وجد ولا على انتقال الحقوق المالية وان العبرة بالتقييدات اللاحقة على بيع الأصل التجاري وما يليه من اجراءات الشهر بالسجل التجاري الذي لا نجد اي مستخرج لها بالملف وانه من جهة أخرى صح ما عابه الحكم المطعون فيه على طلب المستأنف الابتدائي الذي جاء مخالفا لمقتضيات الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على انه لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه وبتفصح الوثائق المدلى بها فان شهادة الملكية لا علاقة لها لا بالعقار ولا بالمحل المدعى احتلاله وعلى فرض ان شهادة الملكية تتعلق بنفس العقار فإنها تأسس لمبدأ قانوني على قدر كبير من الأهمية المؤطرة بمقتضيات الفصل 971 من قانون الالتزامات والعقود فالمدعي مالك على الشياع في العقار المدلى بشهادة ملكيته الى جانب عدد من الأشخاص وان هذا المقتضى يجعل من المقال مختل من الناحية الشكلية ومن شأنه ان يضر بمصالح باقي المالكين على الشياع فالمدعي لا يحمل اي وكالة وباقي الاطراف لم يبدوا موقفهم من المسطرة المعيبة وان المدعي لا يتوفر على الانصبة الكافية للقول بنظامية المقال الافتتاحي خلال المرحلة الابتدائية وان الخبرة الغير قضائية المستدل بها من قبل المستأنف افتقرت لأبسط الضمانات والشروط الشكلية والموضوعية للأخذ بها، ولا تقف حجة على ما يدعيه وان عمل الخبير افتقر لأبسط الضمانات فاستند على نسخ من الوثائق ومعاينة للعقار للقول بما خلص اليه ودون تكبد عناء الانتقال الى المحافظة العقارية قصد مطابقة ما بين يديه وما هو مضمن بالمحافظة العقارية فجعل مما خلص اليه غير مستند على اساس سليم لذلك يلتمس العارض الحكم برد اسباب الاستئناف لعدم ارتكازها على اساس قانوني او واقعي سليم وبتأييد الحكم الابتدائي المستأنف

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 18/05/2023 والتي جاء فيها انه أنجز خبرة تقنية يتبين من خلالها ان المحل التجاري هو من مشتملات الرسم العقاري وعلى ان العقارات القديمة كانت تقتصر على ذكر اسمها العقاري دون بيان البيانات المقامة عليها وعلى أساس ذلك قام بانجاز المعاينة المدلى بها رفقة مقاله الاستئنافي التي سيتبين منها كما سبق الإشارة إلى ذلك على ان المحل هو من مشتملات الرسم العقاري وفيما يخص إدلاء العارض بعقد شراء الأصل التجاري من المكترية الأصلية للمحل فهو قصد تبيان عدم صفة المستأنف عليه بتواجده في المحل وان الدعوى مؤسسة على الاحتلال بدون حق ولا سند وانه لغاية الان لم يدلي المستأنف عليه بسند تواجده بالمحل والذي لا تربطه اي علاقة كرائية مع المالك المستأنف ومن جهة أخرى، وبرجوع إلى شهادة الملكية المدلى من طرف المستأنف سوف يتبين منها على ان نسبة تملكه تفوق ثلاث أرباع نسبة باقي المالكين مما يخوله الصفة في التقاضي لذلك يلتمس المستأنف بإلغاء الحكم الابتدائي في جميع ما قضى به والحكم وفق مستنتجات مع تحميل المستأنف عليه كافة الصوائر.

وبناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 18/05/2023 والتي حضرها نائب الطرفين فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 01/06/2023.

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن اوجه استئنافه وفق ما سطر اعلاه.

وحيث عاب الطاعن على الحكم المستأنف مجانبته للصواب فيما قضى به من عدم قبول لطلبه استنادا الى كون شهادة الملكية المدلى بها انما تتعلق بدار للسكن في حين ان النزاع يتعلق بمحل تجاري وبالتالي يكون ادعاء تملكه المدعى فيه غير ثابت.

وحيث ان الثابت من شهادة ملكية العقار ذو الرسم العقاري عدد C/65463 ان المستأنف مالكا له على الشياع بنسبة 574440/709632 كما أتبت تقرير الخبرة المنجز من قبل الخبير [جمال الدين (م.)] ان العقار يتكون من شقة واحدة وبها سطح وتحت هاته الشقة يتواجد دكانين للتجارة يحمل احدهما رقم [رقم] والثاني رقم [رقم] وهو المحل المدعى فيه.

وحيث ان المستأنف عليه ولئن نازع في صفة المستأنف كمالك للمحل المدعى فيه كما نازع فيما اورده تقرير الخبرة من وصف للعقار فانه لم يستظهر بأية حجة تدحض ما تم الإدلاء به من حجج.

وحيث ان الصفة في الدعوى تستنتج من موضوعها ووثائقها والمحكمة لها سلطة تقدير الحجج وتقييمها لاستخلاص ما يثبتها وهو ما ذهبت اليه محكمة النقض في قرارها عدد 5593 الصادر بتاريخ 20/12/2011 في الملف عدد 4292/2010.

وحيث انه وللعلة اعلاه تكون صفة المستأنف ثابتة كمالك للعقار على الشياع ومالكا للأصل التجاري بمقتضى عقد بيع اصل تجاري والمصادق على توقيعه بتاريخ 24/07/2019 مما يكون معه الطلب قد قدم وفقا لشكلياته القانونية مما يتعين معه التصريح بقبوله.

وحيث ان الثابت من وثائق الملف وخاصة محضر المعاينة والاستجواب والمنجز من قبل المفوض القضائي [عبد الغني (ب.)] والمؤرخ في 01/03/2021 ان المستأنف عليه يبرر سبب تواجده بالمحل المدعى فيه بكونه مسيرا له مؤكدا عدم توفره على اية وثيقة تتبت ذلك باستتناء شهادة بعض الشهود.

وحيث لئن كان عقد التسيير من العقود الرضائية التي يجوز اثباتها بجميع وسائل الإثبات فان الحجة المقبولة لذلك يجب ان تتضمن ما يدل على حصول التراضي بين طرفيه تبعا لكونه قائما على الاعتبار الشخصي ويعتمد على عنصر الثقة.

وحيث ان المستأنف عليه لم يعضد جوابه بما يعززه وأحجم عن اتبات عقد التسيير الذي يدعيه او ما يتبت مشروعية تواجده بالمحل المدعى فيه ويعتبر بذلك محتلا له بلا سند وهو ما يوجب الحكم بطرده منه

وحيث ان طلب تحديد للغرامة التهديدية لا يرتكز على اساس باعتبار ان التنفيذ لا يتوقف على تدخل شخصي من المستأنف عليه.

وحيث يتعين تحميل المستأنف عليه الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بقبول الدعوى شكلا وفي الموضوع بطرد المستأنف عليه ومن يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء مع تحميله الصائر ورفض باقي الطلبات.