محكمة الاستئناف 

 حيث يعيب الطاعن على الحكم المستأنف مجانبته الصواب، بدعوى أن العلاقة التي تربطه مع المستأنف عليه علاقة كرائية، و أن العقد المدلى به عقد صوري و باطل لا يتوفر على شروط المادة 152 من مدونة التجارة، و أن طلب الأداء والإفراغ والتعويض عن التماطل تم دون تحديد الأساس القانوني، إضافة لمخالفة الإنذار والمقال لمقتضيات المادة 8 و 33 من قانون 16-49، و أن الأداء ثابت بالشهود والتحويلات البنكية. و حيث انه و بخصوص السبب الأول المؤسس عليه الطعن و المتعلق بطبيعة العقد الرابط بين الطرفين فانه بالرجوع لوثائق الملف سيما نسخة النموذج ج المدلى بها أمام محكمة البداية، يتضح أن الأصل التجاري في ملكية ل. ج. هي مالكة الأصل التجاري موضوع النزاع منذ 2009/6/2 و أنها صحبة رخصة الاستغلال المسلمة إليها من طرف السلطات المختصة منذ 2005/8/22، ، و أن المستأنف عليها قامت بإبرام العقد موضوع المنازعة بصفتها وكيلة عن مالكة الأصل التجاري بمقتضى الوكالة المؤرخة في 2009/10/19 و انه بالاطلاع على العقد المذكور يتضح انه موقع و مصحح الإمضاء لدى السلطات المختصة، و اتفق بمقتضاه الطرفان أن مهمة الطاعن هي تسيير المحل فقط و أن حيازة المالكة تظل قائمة و كذا مراقبتها الفعلية والقانونية للمحل، و بالتالي فان ألفاظ العقد وصياغته كانت واضحة وصريحة من الأمر يتعلق بعقد تسييروكراء أصل تجاري تعود ملكيته للمسماة الموكلة المستأنف عليها ل. ج. وأن المستأنف ليس مالكا للأصل التجاري حتى يمكن القول انه اكترى المحل – العقار – و أسس عليه أصلا تجاريا، حتى يمكن تكييف العقد على انه عقد كراء تجاري و ليس كراء منقول و أن قيامه بجلب معداته الخاصة للمحل لا يمس الطبيعة القانونية للعقد المبرم بين الطرفين، وبالتالي لا مجال لتمسكه مقتضيات المادة 8 و 33 من قانون 16-49، و يتعين رد الدفوع المثارة بهذا الخصوص. و حيث انه و بخصوص السبب المتعلق بكتابة عقد التسيير و بطلانه لعدم تقييده بالسجل التجاري، وصوريته، فانه و علاوة على كون العقد المبرم بين الطرفين يتوفر على شرط الكتابة و تم توقيعه و تصحيح التوقيعات لدى السلطات المختصة، فأن عدم توفر شرط الكتابة في عقد التسيير لا يبطله، و إنما يجعله خاضعا للقواعد العامة المنظمة لكراء المنقول المنصوص عليها في قانون الالتزامات و العقود، و لا يخضع للقواعد المنظمة لعقد التسيير بمدونة التجارة، إذ جاء في قرار للغرفة التجارية لمحكمة النقض انه في حالة عدم توافر شرطي الكتابة والإشهار، فإنه لا تطبق على عقد التسيير الحر القواعد المنصوص عليها في مدونة التجارة وتطبق عليه القواعد العامة المنظمة لكراء المنقول المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود، قرار محكمة النقض رقم 2020/115 ملف رقم 2018/1/3/484 الصادر بتاريخ 2020/2/27، منشور بالمنصة الرقمية لقرارات محكمة النقض، و من جهة أخرى فان الشهر شرع لحماية مصلحة دائني الأصل التجاري من مدونة التجارة و أن الطاعن ليس بدائن و لا مصلحة له في التمسك بالدفع المذكور، كما أن المادة 153 من مدونة التجارة لم تجعل الشهر على عائق المكري، و إنما يخص طرفي العقد، اللذان يقع على عاتقهما عبء تسجيل و نشر مستخلص عقد التسيير بالسجل التجاري، وبالتالي فان عدم شهر عقد التسيير الحر لا أثر له بالنسبة لطرفيه، وأنه يرتب اتجاههم جميع الآثار القانونية بناء على مبدأ العقد شريعة المتعاقدين،و من جهة أخرى و بخصوص الصورية ، فإن العقد الظاهر يعتبر صحيحا وينتج جميع آثاره القانونية بين طرفيه وبين من يرثهما، إلى حين ثبوت أنه وهمي وغير حقيقي، و أن الطاعن لم يثبت وجود عقدين احدهما ظاهر صوري و الثاني حقيقي و مخفي، و أن ما أدلى به لا يثبت الصورية المتمسك بها، لتكون الدفوع المتمسك بها غير مؤسسة و يتعين ردها

وحيث انه و بخصوص السبب المتعلق بأن طلب الأداء والإفراغ والتعويض عن التماطل تم دون تحديد الأساس القانوني، فانه بالاطلاع على الإنذار يتضح أن المستأنف عليها بنته استنادا لعقد كراء منقول و الذي هو أصل تجاري، و هو ما أكدته بمقتضى مقالها من أن طلباتها مستندة على عقد التسيير الذي هو عقد كراء منقول، و يتعين لذلك رد الدفع المثار بهذا الشأن

و حيث انه و بخصوص الأداء الثابت بواسطة الشهود والتحويلات البنكية، فقد قضت محكمة البداية بخصم المبالغ المحولة لحساب المستأنفة عليها والمقدرة في 90.300.00 درهم من قيمة واجبات التسيير المطلوبة، و من جهة أخرى ولكون المبلغ المطلوب إثبات الوفاء به يتجاوز 10,000,00 درهم، وهو ما لا يجوز إثباته بشهادة الشهود عملا بمقتضيات الفصل 443 من قانون الالتزامات والعقود، و بالتالي لا يمكن الاعتداد بالاشهادات المدلى بهارو يتعين ود الدفع المثار بهذا الشق

وحيث انه وترتيبا عليه يكون الحكم المستأنف قد صادف الصواب فيما قضى به، و يتعين لذلك تأييده و رد الاستئناف مع إبقاء الصائر على رافعه

– في الطلب الإضافي: حيث إن عقد التسيير الحر و على غرار العقود التبادلية، فان استغلال المسير للأصل التجاري يستوجب في المقابل أدائه واجب الاستغلال، في حين أن المستأنف لم يدل بما يثبت ذلك الأداء، عن الفترة المطالبة بها من 2024/6/1 إلى متم أكتوبر 2024 ، و يستحق عنها المستأنف عليه مبلغ 52.500,00 درهم، تم احتسابه على أساس واجب تسيير 10.500,00 درهم حسب الثابت من العقد المبرم بين الطرفين

لهذه الأسباب

 فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

 في الشكل: بقبول الاستئناف، و الطلب الإضافي

 في الموضوع برده و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه

 في الطلب الإضافي الحكم على المستأنف ا ع بأدائه لفائدة المستأنف عليها ج ف مبلغ 52.500,00 درهم عن واجبات التسيير للمدة من يناير 2024 إلى متم غشت 2024