مسؤولية الطبيب لا تنعقد الا بثبوت اهمال من طرفه يستخلص من وقائع قاطعة وواضحة تتنافى مع الاصول العلمية الثابتة في علم الطب.

قرار عدد 2149 –  بتاريخ 31/5/2001 – ملف مدني عدد 1081/1/5/2000
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالقنيطرة بتاريخ 7/2/2000 في الملف 37/98 تحت رقم 139 ادعاء طالبي النقض الاسماعيلي فاطمة وجيزي مصطفى ان الاولى اختارت الدكتور الفاسي الفهري خليل لتتبع حملها من بدايته الى غاية الوضع الذي تم بتاريخ 30/8/83 حيث ازدادت لها طفلة في ظروف عادية الا انه على اثر خطأ قام الطبيب باستئصال رحمها وان خطأه ثابت لان ملفها الطبي خلال مراحل حملها يثبت سلامتها وانه لم يقم باي تحليل للعضو المستأصل ولم يخبرها بطبيعة العملية المجراة لها والتي لم تعلم بها الا من خلال زميلاتها بالمصحة اضافة الى رفضه تسليم تقرير طبي في الموضوع في الوقت المناسب وان خطأه ألحق بها وبزوجها اضرارا تتجلى في حرمانها من الانجاب والعادة الشهرية طالبين الحكم عليه وعلى مصحة الغرب بان يؤديا لهما تضامنا بينهما تعويضا مدنيا قدره مليون وخمسمائة الف درهم مع احلال شركة التامين الشمال الافريقي محل هذه الاخيرة في الاداء،
وبعد تبادل المذكرات واجراء خبرة طبية على المدعية قضت المحكمة الابتدائية على الدكتور الفاسي الفهري خليل باداء تعويض وباخراج مصحة الغرب وشركة التامين الشمال الافريقي من الدعوى بحكم استانفه المحكوم عليه كما استانف الاحكام التمهيدية استئنافا اصليا واستانفه المدعيان فرعيا وتقدمت شركة التامين الوطنية بمقال قصد التدخل الاختياري وأمرت محكمة الاستئناف باجراء بحث بحضور الطرفين والطاقم الطبي الذي حضر عملية التوليد والطاقم الطبي الذي حضر استئصال الرحم وكانت له علاقة بالنزاع وبتاريخ 21/6/1999 استمعت الى الشهود في محاضر قانونية وبعد تبادل الاجوبة والردود وتمام الاجراءات قضت محكمة الاستئناف بالغاء الحكم الابتدائي وتصدت للحكم برفض الطلب وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه.
حيث يعيب الطالبان على المحكمة في الوسيلتين الاولى والثالثة والفرع 12 و14 من الوسيلة الثانية خرق قاعدة مسطرية اضر بالاطراف وعدم الارتكاز على اساس قانوني وسوء التعليل الموازي لانعدامه ذلك انه بمقتضى الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية يتعين على المحكمة ان تبث في حدود طلبات الاطراف ولا يسوغ لها ان تغير تلقائيا موضوعها او سببها، وتبث طبقا للقوانين المطبقة على النازلة وانه كان عليها ان تكيف الدعوى على انها تتعلق بالمسؤولية العقدية دون التقصيرية وتجعل عبء الاثبات على المدعى عليه وان محكمة الاستئناف لم تعمل على اعادة التكييف باعتبار الوقائع تندرج ضمن قواعد المسؤولية المذكورة وانها اعتمدت اقوال الطاقم الطبي واصدقاء المدعى عليه مما كانت معه الوسائل المعتمدة مشكوكا فيها لتحيز افراد الطاقم كما انها اعتمدت خبرة المطلوب في النقض.
وان المسؤولية التعاقدية تلزم الطبيب ببدل عناية لا لتحقيق غاية وانه الى جانب الخبرة هناك الملف الطبي الذي يجب ان يكون ممسوكا بانتظام لتتبع حالة المريض والوقوف على المرحلة التي تثبت خطأ الطبيب في  العلاج  ولا يمكنه  الاعتراض  بدعوى الالتزام بالسر المهني وان عدم مراعاة الملف الطبي للام يكون في نطاق الخطأ الشخصي المرتكب عن بينة واختيار وانه بذلك يكون مسؤولا وان الطبيب يلتزم عند اثبات وجود عقد العلاج بتبمير واخطار المريض بحالته الصحية وبنتائج تدخله وهو التزم نتيجة ولا يقتصر على مجرد بدل العناية وان المحكمة باعتمادها شهادة الطاقم الطبي قد اعتمدت على الممنوع في الاثبات كما قلبت عبء اثبات وجعلته على الطالبة  فبنت  قرارها  على  سوء التعليل المنزل منزلة انعدامه وان الطبيب المولد ادعى ان الطالبة كانت مصابة بتضخم بالسخد دون اقامة الدليل عليه وانه استأصل الرحم دون الحصول على اذن كتابي من طرف الزوجين ولم يجر التشريح الطبي للقطعة المستأصلة بدعوى انها لم تكن ترغب  في  معرفة  سخدها كل تلك الادعاءات ينقصها الاثبات وان الخبير عبد المغيث الصائغ هو صهر الدكتور المولد وكان عليه ان يجرح نفسه ولم يفعل وان  المحكمة رغم علمها بهاته العلاقة لم تستبعد تقريره وان الخبرة الطبية المجراة بفرنسا ابرزت الاخطاء التي ارتكبها الطبيب المولد  وما  كان عليه ان يقوم به من تقنيات طبية امام حالة نزيف التخليص نتيجة تضخم بالسخد وان وجود نية اداء مصاريف اجراء التشريح المخبري للقطعة المستأصلة من الرحم يدل على انها لم تتسم بالمشيمة الملتحمة وان قيام الدكتور الفاسي الفهري بعد التوليد بعملية بمح الرحم لتصفيته تتسبب بدوره في تمزيقه اعقبه نزيف فالتجأ الى اقرب الطرق وهي استئصاله وتسبب في عقم الطالبة في سن الانجاب وان شهادة الدكتورين السبتي خليل واحمد الجريدي متناقضة ومتحيزة ولا يمكن الاطمئنان اليها وان تقرير الدكتور محمد صنديد يقول بان العملية الجراحية لمواجهة نزيف الخلاص الذي له علاقة بالسخد الملتحم بالرحم مشروعة وان الجراح وحده وقت العملية يمكنه ان يقدر طبيعة التدخل لمصلحة مريضه وان التاكيد من طرف المختبر للسخد المذكور ليس ضروريا البتة للتشخيص الا ان درجة احتياج العضلة الرحمية من طرف السخد قد تبدو مفيدة لبيان طبيعة وعمق السخد دون تغيير القرار العلاجي فيما يتعلق بالعملية الجراحية فهو نفسه يؤكد الخطأ الطبي وان هذه الخروقات المسطرية والقانونية تبرر النقض.
لكن من جهة فان ما اثير بالوسيلة الثالثة من تجريح للدكتور عبد المغيث الصائغ يدخل في باب تجريح الخبراء الذي يجب ممارسته داخل اجله القانوني طبق الفصل 62 من قانون المسطرة المدنية كذلك الشأن بالنسبة لما اثير بالوسيلة من تجريح وطعن في شهود البحث المنجز خلال المرحلة الاستئنافية والذي لم يقدم وفقا لمقتضيات الفصل 80 من قانون المسطرة المدنية ولم يعرض على قضاة الموضوع ليعرف رايهم فيه مما لا تقبل مناقشته لاول مرة امام المجلس الاعلى ومن جهة اخرى وفضلا عن ان الطالبين هما اللذان اسسا طلبهما على مقتضيات المسؤولية التقصيرية وانه ليس بمقتضيات القرار المطعون فيه ما يفيد ان المحكمة ناقشت القضية في اطار المسؤولية المذكورة بل في اطار التعاقد وانه لما كان العقد الطبي انما يرتب التزاما رئيسيا محله بدل العناية تاسيسا على فكرة الاحتمال التي تهيمن على نتيجة مهنته والتي تتدخل فيها عوامل لا تخضع لسيطرته وبالتالي فهو ليس التزاما بتحقيق نتيجة ولما كان الخطأ الطبي في نوعي المسؤولية تبعا لذلك هو تقصير في مسلك الطبيب لا يقع من طبيب يقظ في مستواه المهني في نفس الظروف الخارجية التي احاطت بالطبيب المسؤول وان مسؤوليته لذلك لا تنعقد الا بثبوت أي – اهمال من طرفه يستخلص من وقائع قاطعة وواضحة تتنافى مع الاصول العلمية الثابتة في علم الطب فان محكمة الاستئناف لما صرحت  » انه يتجلى وبصورة لا غبار عليها بان النزيف الذي تعرضت له الطالبة والذي ادى الى استئصال رحمها كان بسبب السخد الملتحم بجدار الرحم لا يعزى لتمزيق الرحم من طرف الطبيب وان المستانف لم يرتكب أي خطأ يمكن مسائلته من اجله بل قام بكل ما تفرضه عليه مهنته وبدل كل ما في وسعه لانقاذ حياتها مراعيا الاصول الفنية للمهنة » مستندة في ذلك الى تصريحات الاطراف والشهود المستمع اليهم بجلسة البحث والى تقارير الخبراء المنجزة والمحتج بها في النازلة تكون قد اعتبرت ان حالة المصابة التي شكلت حالة ضرورة استدعت من الطبيب سرعة في اجراء عملية استئصال الرحم تفاديا لخطر محتمل تعفيه من السعي للحصول على رضا وموافقة المعني بالامر وانه بذلك بدل جهودا يقظة تتفق مع الاصول المستقر عليها في علم الطب كما انها لما اعتمدت ما افادته تقارير الخبراء من ان التاكد من طرف المختبر للجسد الملتحم ليس ضروريا البتة ولا يكون كذلك الا في حالة استئصال عضو به مرض لمعرفة نوعيته والدواء الناجع له تكون بذلك قد اعتبرت ان عدم قيام الطبيب بتحليل مختبري للقطعة المستأصلة لا يشكل اهمالا اكيدا لواجباته حتى تنعقد به مسؤوليته لانه لا يرتبط بعملية الاستئصال ولم يكن ليحول دون اجرائها طالما انه ياتي لاحقا لها وان الامر لا يتعلق بعضو به مرض شانه في ذلك شان الملف الطبي للام لتعلقه بحالتها الصحية وحالة الجنين قبل التوليد وان حالة الضرورة لم تظهر الا بعد عملية التوليد الامر الذي لم تخرق معه المحكمة الفصل الثالث المحتج به وكان معه قرارها معللا ومؤسسا.
ويعيب الطالبان على المحكمة في الوسيلة الثانية في فروعها الباقية خرق القانون الداخلي ذلك انه لا يوجد نص يتعرض لمسؤولية الاطباء سواء في القانون العام او القانون الخاص بالمهنة الطبية الذي لم يهتم بموضوع المسؤولية المدنية لهم وانما انصب على المركز القانوني للمتمرس بما يضمن له استقلاله في النتائج وبيع الخدمات الطبية وجعل ذلك حكرا على الاطباء دون ان يهتم لما قد تخلفه الممارسة الحرة للعمل الطبي من اخطار وضحايا ينبغي تعويضهم ولم يتعرض للجزاءات التاديبية وان موقف الفقه والقضاء يعكس تبعيته للقانون الفرنسي الذي لم يتطرق للعلاقة بين الطبيب والمريض وان عدم استيعابهم لظهير الالتزامات والعقود جعله معطل التطبيق، ذلك لانه يحتوي على قواعد قابلة لان تجب العلاقة بين الطبيب والمريض وتخريج قواعد المسؤولية الطبية على ضوئها وان الفصل 724 يصلح لان يكون سندا قانونيا للقضاء والفقه في عمل تلك المسؤولية وفي تكييف وضبط احكام تلك العلاقة اذ جاء فيه ان القانون يعتبر بمثابة اجارة لصنعة العقد الذي يلتزم بمقتضاه الاشخاص الذين يباشرون المهن بتقديم خدماتهم لزبنائهم وهذا التكييف كان يقول به بعض الفقه الفرنسي، وانه يستفاد من الاحكام القضائية ان التزامات الطبيب تجد لها مصدرا خارج العقد وحتى عند اقراره بالصفة التعاقدية للعلاقة بينه وبين المريض فانه لم يكيفها على اساس الفصل 724 وانما على اساس انها من طبيعة خاصة وبرده الى مصادره التاريخية يتضح انه ماخوذ من الفصل 954 من مشروع سانتيانا وانه يمكن للقاضي للتعرف على ما يرتبه العقد الطبي ان يعتمد المعايير المنصوص عليها في الفصل 231 من ظ ل ع وان الفقه والقضاء حادا عن الصواب بافتراضهما ان المشرع لم يتطرق لمسؤولية الاطباء المدنية في الوقت الذي تجده فيه قد استوفى حكم الفقه الاسلامي في الموضوع باخضاعها للقواعد العامة لمسؤولية الصناع وقد استقر لمدة طويلة على ان تلك العلاقة تحكمها المسؤولية التقصيرية الى سنة 36 حيث اكد انها قائمة على اساس العقد وان المبدا الذي تقوم عليه هو تكليف المريض باثباتها وهو امر ليس بمقدوره مما يؤكد عدم فعالية قواعد المسؤولية الطبية وان من اعمال خبرة طبية يظل دائما في مصلحة الطبيب وان العقد الذي يربطه بالمريض هو عقد مقاولة ويبقى على القاضي اعتماد ضوابط تحديد مضمونه – وان كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية وان الطبيب يتمتع بالحرية في ادائه لعمله وهذا متوقف على ارادة المدين ولا يمكن الاحتجاج بالفصل 112 ق ل ع ولا يمكنه ان يباشر عمله من غير موافقة المريض وان الفقه والقضاء متفقان على ان الطبيب ملزم بمقتضى عقد العلاج بان يخبر المريض بحالته الصحية وباسلوب العلاج وعواقبه.
لكن فان الطالبين اقتصرا في وسيلتهما على احالة المجلس الاعلى على مجرد الضرر لمناقشات واراء فقهية وقضائية ونصوص قانونية في اطار – انتقادات مجملة ومبهمة دون وضعها في اطار وسيلة للنقض وبيان وجه خرق النصوص القانونية المزعومة الشيء الذي يكون معه ما استدل به على هذا النحو لا يرقى الى درجة الوسيلة والذي لم يتمكن معه المجلس الاعلى من ممارسة رقابته حول ما جاء فيه وكانت معه غير مقبولة.
لهذه الاسباب
قضى المجلس الاعلى برفض الطلب مع تحميل الطالبين الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الاعلى الكائن بشارع النخيل حي الرياض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة : رئيس الغرفة السيدة بديعة ونيش والسادة المستشارين: عائشة القادري وعائشة بن الراضي ومحمد اوغريس ورضوان المياوي وبمحضر المحامي العام السيد سعيد بومزراك وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبد اللطيف رزقي.