وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم لحسن (ط.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 23/06/2020 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط عدد 3267 بتاريخ 26/09/2019 في الملف عدد 772/8216/2019 والقاضي برفض التعرض وتأييد الامر بالاداء عدد 50 الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالرباط في الملف عدد 50/8102/2019 بتاريخ 10/01/2019 مع النفاذ المعجل وتحميل المدعي الصائر.

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن المستأنف لحسن (ط.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالرباط والمؤدى عنه بتاريخ 28-02-2019، والذي يعرض من خلاله انه يطعن بالتعرض ضد الامر بالاداء رقم 50 الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 10-01-2019 في الملف عدد 50/8102/2019 الذي بلغ به بتاريخ 13-02-2019 والقاضي بأدائه بمعية شركة (ا.) لفائدة المدعى عليها مبلغ 42.244.835,72 درهم بما فيه أصل الدين والفائدة القانونية من تاريخ الاستحقاق الى يوم الاداء والصائر وشمول امر بالنفاذ المعجل ، وان الأمر المذكور لم يصادف الصواب فيما قضی به من الناحية القانونية او الواقعية ، مضيفا أنه وبحثا منه قصد الإطلاع على الملف الأصلي للأمر المتعرض عليه لمناقشة حجية وثائقه "سند الدين" ومدى ثبوت هذا الأخير ، تعذر عليه ذلك لعدم العثور على الملف المذكور وفي انتظار ذلك فإنه يلتمس حفظ حقه في مناقشة اوجه تعرضه ومدى ثبوت الدين. مرفقا مقاله بأصل طي تبليغ ونسخة تبليغية لأمر بالاداء وشهادة ضبطية وصورة شمسية لمقال من أجل الامر بالاداء.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف نائبة المدعى بتاريخ 07-05-2019 والذي طعن من خلالها في الأمر بالاداء موضوع الدعوى على اساس بطلان بروتوكول الاتفاق سنده مادام بنده الثامن المتعلق بالتزام الدائن أي المتعرض ضدهما يلزم هذه الأخيرة بعدم التعرض على أي من الكمبيالات المسلمة شركة (ط. ل.) وان تؤديها جميعها عن تاريخ الاستحقاق ورجوع اي منها بدون أداء من شأنه ان يرتب بصفة تلقائية بطلان العقد بقوة القانون ويصبح عديم الأثر ، وانه في سبيل ذلك يدلي بمجموعة من الكمبيالات رجعت بدون أداء الأمر الذي يلغي اي اعتراف بالدين، هذا الأخير ( وكسبب احتياطي للطعن) يظل غير ثابت كون المطلوبة في التعرض لم تدل بما يفيد امتناع المتعرض عن الاداء ولا بما يفيد تنفيذها لالتزاماتها المضمنة في عقد الاتفاق وامتناعه عن تنفيذ التزاماته او تماطه في ذلك ، وطبقا لمقتضيات الفصل 158 من قانون المسطرة المدنية التي تنص على ارتباط اختصاص قضى الأمر بالاداء بثبوت الدين ، وامام بيانات الاتفاق سند الامر بالأداء المطعون فيه المبهمة، لأجله فانه يلتمس الغاء الامر المذكور وبعد التصدي الحكم برفض الطلب. مرفقا مذكرته بصور شمسية لكل من كمبيالات وشواهد بنكية.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها بجلسة 11-07-2019 والتي عقبت من خلالها بكون بروتوكول الاتفاق نشأ صحيحا ومستوفيا لأركانه علما أن رجوع الكمبيالات بدون أداء لا يمكن ان يترتب عليه جزاء البطلان، ومن جهة اخرى فان البند الأول من البروتوكول يتضمن اعترافا واقرار صريحا من المدعية بالمديونية المستحقة بذمتها الأمر الذي يجعل الدين ثابت ، ملتمسة الحكم برفض التعرض وتأييد الأمر بالاداء.

وحيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن الحكم المطعون فيه بالاستئناف قد جانب الصواب وخرق القانون عندما قضى برفض الطلب المقدم من طرف العارضة دون أن يكلف نفسه عناء البحث والتحري في الوثائق المدلى بها من طرفها وكذا سند الدين موضوع الامر بالأداء، مما يجعله منعدم الاساس ومعرضا للالغاء وذلك للاعتبارات الاتية:

- حول عدم مواجهة العارض بيرتكول الاتفاق موضوع الأمر بالأداء:

حيث ان الفصل 228 من ق.ل.ع ينص على أن الالتزامات لا تلزم الا من كان طرفا في العقد فهي لا تضر الغير ولا تنفعهم الا في الحالات المذكورة في القانون. وانه باطلاع المجلس الموقر على برتكول الاتفاق موضوع الدين ودراسة أطرافه وتفحص الجهات الموقعة عليه سيجد أن العارض السيد لحسن (ط.) بصفته الكفيل لم يقم بالتوقيع على هذا الاتفاق حتى يمكن إلزامه بمضمونه. وأن محكمة الدرجة الأولى عندما لم تأخذ هذا المعطى المهم بعين الاعتبار تكون قد خرت القانون وعرضت حكمها للالغاء. وأن العارض يكون تبعا لذلك محقا في أن يلتمس من المحكمة التصريح بالغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الغاء الأمر بالأداء عدد 49 والتصريح من جديد بعدم قبول طلب الأمر بالأداء.

- حول بطلان عقد الاتفاق موضوع الدين:

حيث صدر الأمر المطعون فيه بناء على إدلاء المطلوبة في التعرض بعقد اتفاق تضمن مجموعة من البنود، وأنه باطلاع المحكمة على بنود هذا الاتفاق وبالتحديد البند 8 المتعلق بالتزام الدائن engagement du créancier نجده ينص على أن المطلوبة في التعرض تلتزم بعدم التعرض على أي من الكمبيالات المسلمة لشركة (ط. ل.) وان تؤديها جميعها عند تاريخ استحقاقها وان رجوع أي كمبيالة بدون أداء سيترتب عنه مباشرة وبصفة تلقائية بطلان العقد بقوة القانون ويصبح عديم الأثر. وانه بناء على البند المذكور يصبح العقد موضوع الدين لاغيا وعديم الأثر بمجرد رجوع كمبيالة أو أكثر صادرة عن المطلوبة في التعرض بدون أداء.

وأن العارض يدلي للمحكمة بعشرات الكمبيالات التي رجعت بدون أداء مما يجعل العقد موضوع الأمر بالأداء هو والعدم سواء ، كما يجعل سند الدين الذي بني عليه الأمر بالأداء لاغيا بقوة القانون. وانه كان على محكمة الدرجة الأولى بعد اطلاعها على العقد موضوع الدين أن تتأكد من سلامة بنوده على اعتبار أن سند الدين يجب أن يكون واضحا ولا لبس فيه.

- حول عدم ثبوت الدين:

انه بالاطلاع على ملف نازلة الحال والوثائق المدلى بها ستجد المحكمة أن الجهة المستأنف عليها لم تدلي بما يفيد ثبوت الدين في مواجهة شركة (ط. ل.) وامتناعها عن الأداء، كما أنها لم تدلي بما يفيد تنفيذها لالتزاماتها المضمنة في عقد الاتفاق وامتناع شركة (ط. ل.) عن تنفيذ التزاماتها او تماطلها في تنفيذها حتى يتسنى لها استصدار أمر بالأداء في مواجهتها وتنفيذه في غياب إثبات سند الدين وانه طبقا لمقتضيات الفصل 158 من ق.م.م فان قاضي الأمر بالأداء لا يختص إلا إذا كان الدين ثابتا لا نزاع فيه، أما إذا كان الدين غير ثابت أو وقع حوله نزاع فالنظر يرجع إلى قاضي الموضوع الذي له وحده صلاحيات مناقشة الحجج والوقائع وتقييمها.وأن اجتهادات محكمة النقض المتواترة أقرت في العديد من قراراتها أن قاضي الأمر بالأداء الذي يطبق مسطرة استثنائية لا يختص بالنظر إلا إذا كان الدين ثابتا لا نزاع فيه .ملتمسة الحكم بإلغاء الحكم المستأنف ويعد التصدي القول والحكم بالغاء الأمر بالاداء عدد 50 والتصريح بعدم قبول الطلب مع تحميل المستأنف عليه الصائر.

رفقته: نسخة من الحكم المستأنف وطي التبليغ ونسخة طبق الأصل من مقرر المساعدة القضائية مؤقتا.

وبناء على ملتمس العدول عن التخلي مع مذكرة جوابية المدلى بها من طرف نائب المستأنف عليها بجلسة 19/01/2021 جاء فيها من حيث ثبوت المديونية موضوع الاتفاق أن المستأنف لحسن (ط.) يحاول جاهدا التملص من مديونيته اتجاه المستأنف عليها ويتمسك في سبيل ذلك بدفوع واهية ذلك أن المديونية ثابتة بالأساس بموجب اعترافه بالدين المضمن ببروتوكول الاتفاق المبرم بين الطرفين بتاريخ 21/07/2018حسبما سبق تفصيل ذلك في مکتوباتنا السابقة طبقا للبند 1 من البروتوكول المبرم بين الطرفين بتاريخ 01 غشت 2018 والذي على أساسه تم استصدار الأمر بالأداء عدد 50 بتاريخ2019/01/10 ملف عدد 50/8102/2019 المدلى بنسخة منه في الملف وأخيرا فإن الإقرار والاعتراف الصريح بالدين الوارد في بروتوكول الاتفاق المصحح الإمضاء بتاريخ 01/08/2018 لا ينال منه عدم احترام أحد طرفيه لأحد الالتزامات الواردة فيه على اعتبار أن عدم احترام احد الطرفين لالتزامه الوارد في العقد إنما يترتب عنه جزاء الفسخ والذي يضع حدا للاتفاق ولا يرتب أثرا بالنسبة للمستقبل بخلاف البطلان أو الإبطال الذي يسري أثرهما على الماضي ويرجع الأطراف إلى الحالة التي كانا عليها قبل إبرام الاتفاق بل والأكثر من ذلك وطبقا للفصلين 308 و 309 من قانون الالتزامات والعقود فبطلان جزء من الالتزام يبطل الالتزام في مجموعه، إلا إذا أمكن لهذا الالتزام أن يبقى قائما بدون الجزء الذي لحقه البطلان، وفي هذه الحالة الأخيرة يبقى الالتزام قائما باعتباره عقدا متميزا عن العقد الأصلي وإذا بطل الالتزام باعتبار ذاته وكان به من الشروط ما يصح به التزام آخر جرت عليها لقواعد المقررة لهذا الالتزام الأخير ،ملتمسة الحكم بتأييد الحكم الابتدائي المطعون فيه بالاستئناف.

وبناء على تعقيب نائب المستأنف المدلى به بجلسة 09/02/2021 والتي عرض من خلاله أن الجهة المستأنف عليها تحاول بشتى الطرق الدفاع عن أطروحة واهية تعي جيدا عدم تأسيسها من الناحية القانونية والواقعية وهو الأمر الذي يظهر بجلاء من خلال تفادي المستأنف عليها التطرق لمجموعة من النقط الحاسمة التي ضمنها العارض في مقالة الاستئنافي والتي تحاشت الجهة المستأنف عليها مناقشتها او الخوض فيها لعلمها بصحتها. وانه من جهة أخرى فان ما تتحاشى الجهة المستأنف عليها التطرق له هو انه سبق وصدر حكم قضائي بخصوص نفس الأمر بالأداء في الملف تعرض عدد2019/8216/385 بتاريخ 30/12/2019 قضى بإلغاء الأمر بالأداء الحالي عدد 49 في مواجهة المتعاقد الأصلي شركة (ط. ل.) وانه زيادة على ما تمت الإشارة اليه فان العارض السيد لحسن (ط.) وبصفته المسير القانوني لشركة (ط. ل.) المفتوحة في وجهها مسطرة التسوية القضائية بتاريخ 2018/12/25 قد صدر في حقه حكم قضى بتمديد المسطرة نظرا التداخل ، ملتمسا القول والحكم برد جميع الدفوعات المثارة من طرف المستأنف عليها وتمتيع العارض بأقصى ما جاء في مقاله الاستئنافي ومذكرته الحالية.

وادلى بنسخة من الحكم الصادر في الملف عدد 385/8216/2019 ونسخة من الحكم القاضي نسخة من الحكم القاضي بتمديد مسطرة التسوية القضائية ونسخة من مقرر المساعدة القضائية النهائية.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 13/09/2021 حضرها دفاع المستأنفة وأدلى بمذكرة مرفقة بأصل قرار المساعدة القضائية واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 20/09/2021.

التعليل

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث بخصوص السبب المستمد من كون المستأنف غير ملزم بمضمون برتوكول الاتفاق فإنه يبقى مردودا على مثيره سيما وأن البروتوكول المذكور نشأ صحيحا ومنتجا لكافة آثاره والطاعن نفسه يقر بالمديونية استنادا الى البند الأول من بروتوكول الاتفاق .

وحيث بخصوص السبب الثاني المؤسس على خرق البند 8 من بروتوكول الاتفاق فإنه يبقى مردودا كسابقه طالما أن البرتوكول أساس المطالبة بالأداء لايوجد بالملف ما يفيد فسخه ، وأن عدم قيام المستأنف عليها بأداء الكمبيالات عند تاريخ استحقاقها وإن ثبت فإنه لايقوم سببا لإلغاء الدين الناشئ عن البروتوكول المذكور ويبقى للطاعن فقط حق المطالبة بتفعيل مقتضياته .

وحيث بخصوص ما أثاره الطاعن كذلك من صدور حكم قضائي بإلغاء الأمر بالأداء في مواجهة المتعاقد الأصلي شركة (ط. ل.) المفتوحة في حقها مسطرة التسوية القضائية اعتبارا لكون الدين نشأ قبل فتح المسطرة ، فإنه تأسيسا على مقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة فإن وقف المتابعات الفردية المنصوص عليه في المادة المذكورة هو مقرر لفائدة المدين الخاضع للمسطرة ، و يشمل الدعاوى الرامية الى أداء مبلغ من المال وفسخ العقود لعدم أداء مبلغ من المال وكذا إجراءات التنفيذ المنصبة على أمواله المنقولة أو العقارية ، وأن استفادة الكفيل من مقتضيات مخطط الاستمرارية عملا بمقتضيات المادة 695 من نفس القانون تقتضي ألا تباشر في مواجهته إجراءات التنفيذ لاستيفاء كافة الدين الذي يؤدي عند حصر المخطط وفق الجدولة المعتمدة من طرف المحكمة و في المقابل فإن للدائن أن يباشر الدعاوى الرامية للأداء في مواجهة الكفيل للحصول على سند مثبت للدين وبذلك فإن الكفيل لايستفيد بصفة مطلقة من جميع مقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة .

وحيث تأسيسا على ما ذكر يبقى مستند طعن المستأنف على غير أساس و الحكم المطعون فيه مبرر بما يكفي لما انتهى إليه بخصوص رفض التعرض مما يتعين معه تأييده وتحميل الطاعن الصائر نتيجة لما آل إليه طعنه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: قبول الاستئناف .

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .