اليمين ـ وسيلة الإثبات ـ قرار تمهيدي ـ عدم قبول طلب النقض ـ عدم الإجابة على الوسائل ـ إعادة النظر ـ المقصود بانعدام التعليل ـ
لما كان الثابت من منطوق القرار المطعون فيه بإعادة النظر، أنه قضى فقط في الشكل بعد قبول طلب النقض ولم يتنازل موضوع الطعن حتى يكون متعينا أن يتضمن الإشارة إلى مذكرات الطالبة وإلى الأسباب التي اعتمدتها في طلب النقض لتعلق هذه الأخيرة بالجوهر الذي لم يفصل فيه القرار، فإن المقصود بانعدام التعليل المنصوص عليه بالفصل 375 من قانون المسطرة المدنية المبرر لإعادة النظر في قرارات المجلس الأعلى هو الحالة السلبية التي لم يقع فيها الجواب بالمرة على وسائل النقض أو على جزء منها أو على دفع بعدم القبول.
القرار المطعون فيه لما قضى باليمين التي هي من وسائل الإثبات وتدخل في إجراءات التحقيق التي يأمر بها  القاضي  قبل  البت  في الجوهر واعتبارها كقرار تمهيدي لكون الحكم بالاستحقاق الذي هو جوهر النزاع متوقف على يمين أداء اليمين فإنه  بهذه  الصفة  غير  قابل  للطعن بالنقض.

القرار عدد: 3844، الصادر بجميع الغرف بتاريخ  30 دجنبر 2004، الملف المدني 895/1/4/2002
باسم جلالة الملك
إن المجلس الأعلى
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من محتويات الملف والقرار المطعون فيه بإعادة النظر الصادر عن المجلس الأعلى تحت عدد 4387 بتاريخ 15/11/2000 في الملف عدد 1485/1/4/2000 أن الطالبة الدايري نجية تقدمت نيابة عن زوجها محمد بن الحاج الطيب الحمومي  إلى  المحكمة  الابتدائية بفاس في مواجهة موروث المطلوبين الحاج محمد بن عبد السلام كنبور بمقال افتتاحي ومقالات إضافية أوضحت فيها أن منوبها كان يتصرف بالحرق والكراء في القطع الأرضية الإثني عشر المذكورة بأسمائها وحدودها بمقالاتها  الصائرة إليه بالإرث من والده الحاج الطيب الحمومي وأن المدعى عليه موروث المطلوبين استغل مرضه وترامى على القطع المدعى فيها  أوائل سنة 1982 طالبة الحكم  عليه  بالتخلي  عنها وإرجاعها لصاحبها وأداء تعويض عن الاستغلال ابتداء من سنة 1982 إلى يوم التنفيذ تحت غرامة  تهديدية  تحددها  المحكمة  من  تاريخ الامتناع وأدلت لتأييد دعواها برسم الإراثة عدد 971 صحيفة 186 ورسم تسليم الأرض بالسهمة عدد 1000 صحيفة 354 ورسوم اللفيف عدد 61 صحيفة 29 وعدد 32 صحيفة 120 و عدد 893 صحيفة 480 وحكم شرعي عدد 7253 الصادر في الملف عدد 7288 ومحضر التنفيذ عدد 1540 صحيفة 151 وأجاب المدعى عليه بكون القطع الأرضية السنة الأولى أنجزت إليه من الهالك إدريس الحمومي عن طريق الوصية والمخارجة أما القطع الأخرى فلا يعرفها وأدلى برسم زمام التركة عدد 597 صحيفة 267. وأمرت المحكمة تمهيديا بإجراء الخبرة بواسطة الخبيرين الهادي الحبيب ومحمد العلج اللذين أفادا أن القطع الأرضية المدعى فيها تندرج ضمن حدود البلاد الكبرى الكائنة بمزارع أولاد جامع المعروفة بمنقار الطير المشار إلى حدودها بالحكم الشرعي المشار إليه أعلاه وحددا في تقريرهما مردودية كل قطعة بالنظر إلى الظروف المناخية وطبيعة الأرض.
وبعد تعقيب الطرفين على الخبرة حكمت المحكمة على المدعى عليه بالتخلي استحقاقا لفائدة منوب المدعية عن القطع الأرضية المسماة: جنان الوافي وسهب الدرة والبويشة والعصامة وهوتة الخادم وبأدائه للمدعي تعويضا قدره خمسوم ألف درهم عن حرمانه من الاستغلال طيلة الفترة الممتدة من سنة 1982 إلى غاية 22/02/1993 وبإلغاء الدعوى على الحالة بشأن القطع  الأرضية  المسماة :  نقبة الحوات وفرطيلوس وسدرة الجواش وجنان الشريفة والمارسة بعلة أن الحكم الشرعي ومحضر تنفيذه يفيدان حيازة منوب المدعية للقطع الأرضية المحكوم بها ولا يمكن للمدعى عليه أن يستفد من ادعائه حوزها وتملكها. واستأنفته المدعية استئنافا أصليا مؤكدة أنها أثبتت باللفيف عدد 61 صحيفة 29 أن جميع القطع المدعى فيها توجد بيد المستأنف وأن الحكم المستأنف لم يلتفت إلى  حجتها  المذكورة  كما استأنفه المدعى عليه استئنافا فرعيا وأوضح أن الخبرة غيابية في حقه وأن القطع المحكوم باستحقاقها حوزه وملكه حسب عقد الإحصاء عدد 597 صحيفة 267 وأصدرت محكمة الاستئناف بفاس قرارا تحت عدد 76 بتاريخ 06/03/1996 في الملف عدد 408/93 بإلغاء  الحكم  المستأنف بشأن التعويض والاستحقاق وبعد التصدي الحكم بعدم قبول طلب التعويض على الحالة وبتوجيه اليمين لورثة المدعى عليه على أن القطع الأرضية المحكوم بها حوزتهم وملكهم لا يعلمون فيها حقا المدعي فإن حلفوا سقطت دعواه وبقيت الأملاك بيدهم وأن نكلوا حلف المدعي واستحقها وإن  نكل  فلا شيء له وبتأييده في باقي أجزائه بعلة أن المستأنفة الأصلية لم تثبت استحقاق منوبها للقطع المدعى فيها بحجة  مستوفية  لشروط  الملك المنصوص عليها فقها وما أدلت به من الحكم الشرعي ورسوم اللفيف ورسم السهمة المذكورة أعلاه لا يلزم المدعى عليه لكونه  ليس  طرفا  فيها ولا تشهد لمنوب المدعية إلا بالتصرف المجرد عن شروط الملك وطعنت فيه الطالبة بالنقض وأصدر المجلس الأعلى قراره  أعلاه ا لقاضي بعدم قبول الطلب بعلة أن القرار الاستئنافي المطعون فيه قضى باليمين التي هي من وسائل الإثبات وتدخل  في  إجراءات  التحقيق  التي  يأمر بها القاضي قبل البت في الجوهر وهو بذلك قرار تمهيدي لكون الحكم بالاستحقاق الذي هو جوهر النزاع متوقف على يمين المطلوبين وهو بهذه الصفة غير قابل للطعن بالنقض وهذا هو القرار موضوع طلب الطعن بإعادة النظر بسبب وحيد.
حيث يتضمن مقال طلب إعادة النظر انعدام التعليل وخرق القانون ذلك أن القرار لم يتضمن الإشارة على مذكرات الطالبة وإلى الأسباب التي اعتمدتها في الطعن بالنقض وأعطى تأويلا خاطئا للقرار الاستئنافي المطلوب نقضه عندما اعتبره حكما تمهيديا والحال أنه حكم موضوعي بت باستحقاق بعض القطع الأرضية المدعى فيها بيمين المطلوبين. وبعدم قبول طلب استحقاق باقي القطع موضوع النزاع لعدم إثبات وجودها بيد موروث المطلوبين وجاء بذلك مخالفا للتعريف الفقهي والقانوني لمفهوم الحكم التمهيدي مما كان معه منعدم التعليل وسيتوجب إعادة النظر فيه.
لكن حيث إن الثابت من منطوق القرار المطعون فيه بإعادة النظر أنه قضى فقط في الشكل بعدم قبول طلب النقض ولم يتنازل موضوع الطعن حتى يكون متعينا أن يتضمن الإشارة إلى مذكرات الطالبة وإلى الأسباب التي اعتمدتها في طلب النقض لتعلق هذه الأخيرة بالجوهر الذي لم يفصل فيه القرار وأن المقصود بانعدام التعليل المنصوص عليه بالفصل 375 من قانون المسطرة المدنية المبرر لإعادة النظر في قرارات المجلس الأعلى هو الحالة السلبية التي لم يقع فيها الجواب بالمرة على وسائل النقض أو على جزء منها أو على دفع بعدم القبول مما كان معه ما أثارته الطالبة من المجادلة في قانونية علل القرار المطعون فيه لا يندرج ضمن حالة انعدام التعليل المومأ إليه أعلاه مما كان معه ما بالسبب غير مؤسس.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بعـدم قبـول الطلب، والحكم بغرامة في حدود القدر المودع والمصاريف.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد العلي العبودي  والسادة المستشارين محمد الوافي مقررا ـ محمد العلامي ـ عبد النبي أقديم ـ محمد دغبر والسيد عبد الوهاب اعبابو رئيس الغرفة الاجتماعية ـ الحبيب بالقصير ـ يوسف الإدريسي ـ مليكة بنزاهير ـ بوشرى العلوي والسيد مصطفى مدرع رئيس الغرفة الإدارية ـ عبد الحميد سبيلا ـ احمد دينية ـ حسن امرشان ـ فاطمة الحجاجي والسيد ومحمد الدرداي رئيس غرفة الأحوال الشخصية والميراث ـ محمد الصغير أمجاط ـ الحسن أومجوض ـ أحمد الحضري ـ فريد عبد الكبير والباتول الناصري رئيسة الغرفة التجارية ـ عبد الرحمان المـزور ـ عبد الرحمان المصبـاحي ـ الطاهرة سليم ـ جميلة المدور ـ السيد الطيب أنجار رئيس الغرفة الجنائية ـ حسن الزايرات ـ عبد الرحمان العاقل ـ عبد السلام بوكراع ـ عبد السلام بـري أعضاء. وبمحضـر السيـدة فاطمة الحلاق المحامية العامة وبمساعدة كاتب الضبط السيد أحمد ايبورك.
الرئيس                                 المستشار المقرر                    كاتبة الضبط