ـ الأموال المشتركة بين الزوجين تقتضي وجود اتفاق مكتوب وإلا فالقواعد العامة للإثبات.
ـ الموجب العدلي بالمساهمة لا ينهض حجة ما لم يعتمد على مستند خاص

قرار عدد: 3064، المؤرخ في: 18/10/2006، ملف مدني عدد: 3452/1/4/2005
باسم جلالة الملك
بتاريخ: 18/10/2006 إن الغرفة المدنية: القسم الرابع من المجلس الأعلى في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:
بين: فريد فاطنة بنت إدريس
الساكنة: بزنقة 174 رقم عرصة القاضي القنيطرة
النائب عنها الأستاذ محمد جودات المحامي بهيئة القنيطرة والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى – الطالبة
وبين: بصيلة البغدادي بن الغايب
الساكن: بنفس العنوان أعلاه
النائب عنه الأستاذ اليمني كريدة المحامي بهيئة القنيطرة المقبول للترافع أمام المجلس الأعلى – مطلوبا
بناء على مقال الطعن بالنقض المودع بتاريخ 27/05/05 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ محمد جودات المحامي بالقنيطرة والرامي إلى نقض القرار الصادر بتاريخ 05/04/2005 في الملف رقم 241/2004 عن محكمة الاستئناف بالقيطرة.
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 28/12/2005 من طرف المطلوب بواسطة نائبه الأستاذ  اليمني كريدة  المحامي بالقنيطرة والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على المستندات المدلى بها في الملف.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 13/09/2006.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 18/10/2006.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد عبد السلام البركي لتقريره والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بتاريخ 05/04/05 في الملف عدد 241/2004 أن المدعية طالبة فريد فاطنة بنت إدريس تقدمت بمقال أمام المحكمة الابتدائية بالقنيطرة بمقال تعرض فيه أنها كانت متزوجة بالمدعى عليه المطلوب في النقض بصيلة البغدادي وأنجبت منه سبعة أبناء وأنه طلقها بتاريخ 11/11/1998 وأنها منذ زوجها به سنة 1968 وهي تكد وتجتهد وتتاجر في مالها الخاص وتقوم بواجباتها المفروضة عليها من شؤون البيت ورعاية زوجها كما كانت تساعده في كل شيء يريد اقتناءه وساهمت في بناء بيت الزوجية الكائن بعنوانهما أعلاه والمكون من طابقين وصرفت من مالها الخاص مبلغا يزيد على 170.000 درهم بعملها وسعيها وكدها وزوجها في عمله لا يتقاضى غير أجره الشهري الذي يصرف منه على الأبناء.
وأن إنهاء بناء المنزل كان من مدخول جهد الزوجين ومن خلال عملهما المهني، وأن من حق الزوجة اكتساب نصف المنزل المذكور سعاية مادية وعملية لكون بنائه كان من مجموعهما ودخلهما المشترك طبقا لما استقر عليه الفقه والعمل القضائي ولمقتضيات الفصول 990 و991 و 995 من قانون الالتزامات والعقود. ملتمسة الحكم على المدعى عليها باستحقاقها لنصف العقار المذكور ذي الرسم العقاري عدد 7394/13. وأمر السيد المحافظ على الأملاك العقارية بتسجيل الحكم في الرسم العقاري المذكور ومعززة مقالها بصورتين مطابقتين للأصل من رسم طلاق عدد 261 ومن موجب بمساهمة في بناء.
وبعد جواب المدعى عليه بأنه سبق للمدعية أن سجلت حجزا على الرسم العقاري المطلوب استحقاقه وأنه ثم رفع الحجز بعلة أن شهود موجب المدعية بمساهمة في بناء لم يشهدوا بوجود دين ثابت في ذمة العارض وإنما اقتصرت شهادتهم على مجرد معاينة المدعية وهي تنفق بعضا من مالها الخاص. وطلب المدعية الحالي على نفس الموجب الذي صدر أمر استئنافي قضى باستبعاده وأن ما تدعيه المدعية غير مسجل بالرسم العقاري للعقار المدعى فيه.
وبعد تعقيب المدعية بأن قرر رفع الحجز التحفيظي ما زال معروضا على المجلس الأعلى أصدرت المحكمة حكما قضت فيه برفض الدعوى فاستأنفته المدعية وحكمت محكمة الاستئناف بتأييده وهو القرار المطعون فيه بالنقض بأربع وسائل.
الوسائل الأولى والثانية والثالثة مجتمعة المتخذة أولاها من خرق مقتضيات الفصول 990 و995 و981 من قانون الالتزامات والعقود والمتخذة ثانيتها من خرق مقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة والمتخذة ثالثتها من خرق مقتضيات الفصل 8 من ظهير 2 يونيو 1915 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة ذلك أن الطاعنة تزوجت من المطلوب في النقض سنة 1868 وكان لا يملك شيئا وأنجبت منه سبعة أبناء ثم طلقها بتاريخ 11/11/1998 وأثناء حياتهما الزوجية كانت تكد وتجتهد وتكسب المال من تجارتها وتتعاون مع زوجها حتى اشترى الأرض وبنت عليها الدار من مالها الخاص بها أثناء الحياة الزوجية وأن المال كان نتاج كدها وسعيها واجتهادها حسبما يثبت اللفيف العدلي وشهادة البناء والصباغ وفاتورات شراء لوازم البناء.
وللتأكد من ذلك يكفي مقارنة تاريخ الزواج وتاريخ إقامة البناء المطلوب فيه بحظ كد العارضة وسعايتها وأن الحكم المطعون فيه خالف الفقه والاجتهاد القضائي ومنه القرار عدد 44 الصادر بتاريخ 287/11/1978 في الملف الشرعي عدد 44767.
أن العارضة اكتسبت من عملها التجاري أموالا أثناء قيام الزوجية وساهمت بها في بناء منزل الزوجية حسبما تثبته شهادة المساهمة في بناء وأصبح من حقها نصفه طبقا للقواعد العامة في الإثبات.
ولذلك كان على المحكمة مناقشة الوثائق المدلى بها طبقا للقانون حتى يتسنى لها إصدار حكم عادل في الموضوع لا إبعادها بسبب أن عرف السعاية يختص به إقليم  دون آخر. وأن حق الكد والسعاية يعتبر من الحقوق العرفية الإسلامية شأنه في لذلك حقوق الجلسة والزينة الجزاء والهواء المنصوص عليها في الفصل 8 من ظهير 2 يونيو 1915 وأن الطاعنة استصدرت قرارا بالحجز التحفيظي على العقار حتى لا يفوت للغير ضمانا لحقوقها وأن ذلك الحجز أقره المجلس الأعلى وأعاد حالة رفعه إلى محكمة الاستئناف بالقنيطرة لتبث فيه من جديد.
لكن وفضلا عن أن الحجز التحفيظي المتمسك به من طرف الطالبة في الوسيلة الثانية لا تأثير له على الدعوى الحالية من حيث الإثبات فإن الثابت من القرار المطعون فيه أن المحكمة مصدرته عللت قضاءها بما يلي: وحيث لم يثبت أي اتفاق مسبق بين الطرفين بشأن استغلال أموال مشتركة بينهما وأن الأصل في الفقه الإسلامي هو استقلال الذمم.
وثبت من رسم الزواج المؤرخ في 01/05/1968 ورسم الطلاق المؤرخ في 11/11/1998 وموجب اللفيف عدد 490 صحيفة 10 المؤرخ في 18/10/1996 المنجز من طرف المستأنفة لإثبات المساهمة في بناء الدار الموضوع النزاع أن الطاعنة دون مهنة ومشرفة على بيتها وأن فاقد الشيء لا يعطيه. وأن موجب المساهمة المدلى به غير معتبر لعدم إثبات المشاركة المادية والفعلية لإنجاز المال المشترك علاوة على خلوه من المستند الخاص في العم وأن المستأنفة لم تدل بأي دليل يثبت مساهمتها المادية في ممتلكات المستأنف عليه.
وثبت من جواب السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالقنيطرة أن ثمن البيع موضوع هذا العقار ثم من جانب المستأنف عليه على أقساط وكذا الشأن بالنسبة للأحداث الواقع عليه.
وأن الزواج والطلاق لا يستتبع التملك على الشياع في مال الزوجين وأن الخروقات المشتكى منها من لدن الطاعنة مجرد زعم غير معزز بأي دليل ».
وهي علل غير منتقدة من طرف الطالبة بالشكل الذي ورد في الوسائل الثلاثة وكافية في تبرير منطوق القرار المطعون فيه. الأمر الذي تكون معه الوسائل غير جديرة بالاعتبار.
الوسيلة الرابعة المتخذة من انعدام التعليل ذلك أنه باستقراء القرار المطعون فيه يتبين منه أنه لم يرد على الأسباب المبررة لاتخاذه ولم يجب عن الدفوع المثارة ابتدائيا واستئنافيا واكتفى بالقول بتأييد الحكم المستأنف دون تعليل مما يكون معه القرار معرضا للنقض.
لكن فمن جهة أولى حيث أن الطالبة لم تبين في الوسيلة ما هي الدفوع المثارة ابتدائيا واستئنافيا ولم يجب عنها القرار المطعون فيه.
ومن جهة ثانية وخلافا لما جاء في الوسيلة فإن الثابت من القرار المطعون فيه أنه علل ما قضى به وهي العلل المذكورة في الجواب عن الوسائل الثلاثة الأولى، الأمر الذي تكون معه الوسيلة في وجهها الأول غامضة وفي وجهها الثاني خلاف الواقع وبالتالي غير مقبولة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل الطالبة المصاريف.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد محمد الخيامي رئيسا والمستشارين السادة: عبد السلام البركي مقررا وعبد النبي قديم وعبد القادر الرافعي ومحمد أنواسي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة ابتسام الزواغي.
الرئيس                     المستشار المقرر                          كاتبة الضبط