وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيد عبد اللطيف (أ.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 11/2/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 12185 بتاريخ 13/12/2018 في الملف عدد 4086/8205/2018 و القاضي في منطوقه :

في الشكل: بقبول الطلبين الأصلي والإضافي.

في الموضوع: الحكم على المدعى عليه بأدائه لفائدة المدعي مبلغ 40.900,00 درهم كواجبات التسيير عن المدة من يوليوز 2017إلى متم مارس 2018 وعن شهري شتنبر وأكتوبر 2018 بحسب سومة شهرية قدرها 4000 درهم الحكم بفسخ عقد التسيير الرابط بين الطرفين والمؤرخ في 19/07/2007 والحكم بإفراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه أو بإذنه من الأصل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء وشمول الحكم بالنفاذ المعجل في الشق المتعلق بأداء واجبات التسيير عن شهري شتنبر وأكتوبر 2018 وتحميل المدعى عليه الصائر ورفض باقي الطلبات.

وحيث قدم الاستئناف الأصلي وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

وحيث يتعين قبول الاستئناف الفرعي بالتبعية لاستيفائه الشروط الشكلية المتطلبة قانونا .

وحيث قدم الطلب الإضافي وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن السيد مصطفى (ش.) تقدم بمقال بواسطة دفاعها أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤدى عنه بتاريخ 17/4/2018 الذي عرض من خلاله أنه يملك الأصل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء وأنه يكريه بمقتضى عقد التسيير الحر للمدعى عليه بسومة شهرية قدرها 4000 درهم والتي تم رفعها إلى مبلغ 4.250,00 درهم وأن المدعى عليه امتنع عن أداء الكراء منذ غشت 2017 إلى غاية متم شهر مارس 2018 ومبلغ 900 درهم عن شهر يوليوز 2017 وأن بقي بذمته لفائدته مبلغ 34.900,00 درهم، وأن المدعى عليه لم يقم بتسديد واجبات الماء والكهرباء التي ترتبت على المحل والبالغة 6.263,16 درهم كما هو ثابت من خلال كشف الحساب الصادر عن شركة (ل.) وأنه وجه له إنذار توصل به بتاريخ 22/03/2018، لأجل ذلك التمس التصريح بفسخ عقد الكراء المؤرخ في 19/07/2007 والحكم على المدعى عليه بالأداء لفائدته مبلغ 34.900,00 درهم كواجبات الكراء ومبلغ 6.263,16 درهم عن استهلاكه لمادتي الماء والكهرباء وبإفراغه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المحل وتحميل المدعى عليه الصائر وأرفق المقال بصورة مطابقة لأصل عقد التسيير وبصورة كشف وبصورة مطابقة لأصل إنذار مع محضر تبليغه.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 03/05/2018 والمرفقة بكشف حساب.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 18/10/2018 والتي أفاد من خلالها أن المدعى عليه كان ولا زال مواظبا على الأداء الشهري لواجب التسيير دون انقطاع وأن المدعى عليه يتحايل من أجل إفراغه بشتى الوسائل بما فيها الامتناع عن تسلم الواجبات مما اضطر معه المدعى عليه إلى سلوك مسطرة العرض العيني وإيداع المبالغ بصندوق المحكمة كما يتجلى ذلك من خلال جواب المدعى عليه على إنذار المدعي المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 27/03/2018، وبخصوص طلب الفسخ الذي تقدم به المدعي فبالرجوع لعقد التسيير المبرم بين الطرفين سيتضح أنه يتضمن بندا خاصا والذي ينص على أنه: " إذا رغب أحد الطرفان أو كلاهما في فسخ هذا العقد يتعين على الطرف الراغب في الفسخ إشعار الطرف الأخر برسالة مضمونة الوصول في أجل شهرين على الأقل..." وأن الإنذار الموجه للمدعى عليه والذي بنيت عليه الدعوى لا يتضمن اشعارا بالرغبة في فسخ عقد التسيير الرابط بينهما مما يتعين معه الطلب، ملتمسا عدم قبول الطلب شكلا وفي الموضوع أساسا رفضه واحتيطيا إجراء بحث في النازلة وأدلى بصورة جواب على إنذار مع محضر تبليغه وبصورة لعقد التسيير وبصورة لمحضر إخباري وبصورة لوصلي الإيداع وبصورة مقال رامي إلى الإيداع.

وبناء على المذكرة التعقيبية مع مقال إضافي مؤدى عنه المدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 01/11/2018 والتي أفاد من خلالها من حيث التعقيب أنه بالرجوع إلى الوثائق المدلى بها من طرف المدعى عليه فإنه يتين أنه لم يسبق له له أن أودع أي مبلغ قبل رفع الدعوى الحالية بتاريخ 17/04/2018 وأنه أودع فقط مبلغ 8000 درهم بتاريخ 06/07/2018 كما هو ثابت من خلال وصل الذي أدلى به رفقة مذكرته، وأن المدعى عليه أدلى بنسخة من أمر قضائي مبني على طلب صادر عن رئيس المحكمة المدنية بالدار البيضاء من أجل عرض وإيداع مبلغ 12.000,00 درهم عن ثلاثة أشهر من فاتح يونيو 2018 إلى متم غشت 2018، فإنه بغض النظر عن عدم نفي الإيداع المذكور للتماطل فإنه لم يدل بتوصيل لإثبات قيامه فعلا بالإيداع، وأضاف بأن المقتضى الذي تمسك به المدعى عليه والمتعلق ببعث إنذار بالفسخ قبل شهرين على الأقل فإنه لا ينصرف على الفسخ المبني على عدم أداء واجبات التسيير، وحول المقال الإضافي أفاد بأنه ترتب بذمة المدعى عليه إضافة إلى ما ورد بالمقال الافتتاحي مبلغ 29.750,00 درهم كواجبات التسيير عن المدة من فاتح أبريل 2018 إلى غاية متم أكتوبر 2018 ، ملتمسا رد دفوع المدعى عليه والحكم وفق المقال الافتتاحي والإضافي وذلك بأداء المدعى عليه لفائدته مبلغ 29.750,00 درهم عن المدة من فاتح أبريل 2018 إلى غاية متم أكتوبر 2018 وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على مذكرة الوثائق المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 22/11/2018 والمرفقة بإشهاد.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن الحكم المستأنف يتضح أن الطاعن فاته التقدم بوسائل دفاعه في المرحلة الابتدائية وأن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الدرجة الثانية ويتمسك الطاعن بكافة دفوعاته المدلى بها أثناء المرحلة الابتدائية وأن ما عاب الطاعن على الحكم الابتدائي هو نقصان التعليل الموازي لانعدامه كما سيتضح أسفله وأن المدعي طالب في مقاله الطاعن بأداء مبلغ34.900.00 درهم عن ثمانية أشهر من التسيير منذ غشت 2017 إلى متم شهر مارس 2018 و عن مبلغ 900 درهم وصف بأنه عن متم شهر يوليوز 2017. وأن الأمر خلاف ما يزعمه المدعي تماما ذلك أن الطاعن كان ولا زال مواظبا على الأداء الشهري لواجب التسيير دون انقطاع، و أن المدعي يتحايل من أجل إفراغه بشتى الوسائل بما فيها الامتناع عن تسلم الواجبات مما اضطر معه الطاعن إلى سلوك مسطرة العرض العيني و إيداع المبالغ بصندوق المحكمة كما يتجلى ذلك من خلال جواب الطاعن على إنذار المدعي و المبلغ للمدعي بتاريخ 27/3/2018 أما بخصوص طلب الفسخ المقدم من المدعي فبالرجوع لعقد التسيير المبرم بين المدعي و العارض سيتضح بجلاء أنه يتضمن بندا خاصا بهذا الأمر و الذي ينص بالحرف على ما يلي" إذا رغب أحد الطرفان أو كلاهما في فسخ هذا العقد يتعين على الطرف الراغب في الفسخ إشعار الطرف الأخر برسالة مضمونة الوصول في أجل شهرين على الأقل ..." وأن العقد شريعة المتعاقدين وأن إنذار المدعي الموجه للطاعن و الذي بنيت عليه الدعوى الحالية لا يتضمن إشعارا بالرغبة في فسخ عقد التسيير الرابط بينهما مما يتعين معه التصريح برفض الطلب المتعلق بالفسخ و الإفراغ وأن الطاعن و لتعزيز موقفه و إظهار برائة ذمته من الواجبات موضوع الانذار فقد أدلي بجلسة بجلسة 22/11/2018 بمذكرة مرفقة بإشهاد صادر عن مالك المحل التجاري موضوع الأصل التجاري المسمى فيصل (أم.) و الذي كان يصر على تقديم الطاعن لواجبات التسيير للمدعي أمامه حتى يتسنى له استخلاص واجبات الكراء مباشرة و في حينه من المدعي وأن شهادة المسمى فيصل (أم.) تعتبر حاسمة في النزاع المعروض على المحكمة ، و أن المحكمة الابتدائية جانبت الصواب عندما استبعدت شهادة الشاهد أعلاه بالاستناد إلى مقتضيات الفصل 443 من ق ل ع، علما أن هذا الأخير بشكل نصا عاما يقيده النص الخاص المتمثل في مدونة التجارة في مادتها عدد 334 التي أعملت حرية الاثبات في المادة التجارية و كلما تعلق الأمر بمعاملة تجارية و بين التجار و تنص المادة 334 من مدونة التجارة على ما يلي " تخضع المادة التجارية الحرية الاثبات " و أن هذا المبدأ أكده قضاء المجلس الأعلى سابقا في قراره عدد 1329 الصادر بتاريخ 19/9/2009 في الملف التجاري عدد 1345/3/1/2008 ، ملتمسا قبول الاستئناف شكلا بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به و الحكم من جديد برفض واحتياطيا إجراء بحث في النازلة يستدعى له الأطراف و دفاعهم و الشهود مع تحميل المستأنف عليهم الصائر. وارفق بنسخة من الحكم الابتدائي مع غلاف التبليغ.

و حيث بجلسة 26/03/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي وطلب إضافي عرض فيها حول مذكرة الجواب أن ما سطره المستأنف في مقاله من مزاعم لا يرتكز على أي أساس قانوني أو واقعي سليم ذلك أنه و خلافا لما يزعمه المستأنف في مقاله فإن الطاعن قد بعث له انذارا من أجل الواجبات الكرائية وأنه أدلى بهذا الاشعار كما أدلى بمحضر تبليغه بتاريخ 22-3-2018 وهما مرفقتا المقال الافتتاحي للدعوى عدد3 و4 وأن الحكم المستأنف قد علل قضاءه حينما استبعد شهادة الشهود وأن المستأنف الذي يتمسك بحرية الاثبات في المادة التجارية نسي أنه مطالب بالإدلاء بدفاتره التجارية الممسوكة بانتظام وكذا بموازناته السنوية ... وذلك من أجل إثبات الأداءات التي يزعمها لفائدة الطاعن وأن حرية الإثبات والائتمان التجاري لا يعنيان إباحية الإثبات وإلا كان الكل تاجر شهود لتبرئة ذمته من واجباته وأن طلب إجراء بحث لا يرتكز على أساس ولا يرجى إلا ربح المزيد من الوقت، ولا أدل على ذلك من عدم أداء الواجبات الكرائية السابقة أو اللاحقة على وضع المقال ووجب التصريح برد الاستئناف والأمر مبدئيا بتأييد الحكم المستأنف وأن المستأنف الذي يتمسك بحرية الاثبات في المادة التجارية نسي أنه مطالب بالإدلاء بدفاتره التجارية الممسوكة بانتظام وكذا بموازناته السنوية... وذلك من أجل إثبات الأداءات التي يزعمها لفائدة الطاعن ، و حول الاستئناف الفرعي أن الطاعن قدم ضمن طلباته ملتمسا راميا الى الحكم على المستأنف عليه فرعيا بواجبات الماء و الكهرباء التي بقيت عالقة بذمته و التي اضطر الطاعن الى أدائها وأن الحكم المستأنف لم يورد أي تعليل للقول برفض هذا الطلب وأن الطاعن أدلى بما يثبت هذا الأداء فيكون محقا في الحكم له بمبلغ 6263.16 درهم ووجب التصريح بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض هذا الطلب والتصدي والتصريح من جديد بالزام المستأنف عليه فرعيا بأدائه للطاعن ، وأنه التمس الحكم على المستأنف عليه فرعيا بالغرامة التهديدية غير أن الحكم المستأنف فرعيا أورد الحيثية التالية "وحيث أن الافراغ لا يتوقف على تدخل شخصي من جانب المحكوم عليه ، مما يكون معه طلب الغرامة التهديدية غير مبرر، ويتعين الحكم برفضه" وأن إفراغ المستأنف عليه فرعيا يتوقف بالضبط على فعل إيجابي من طرفه الأجل الإفراغ وإخلاء المحل والتخلي عن حيازته لفائدة الطاعن وأن الغرامة التهديدية هي وسيلة لحمل المحكوم عليه على تنفيذ التزام معين وأن الحكم المستأنف لم يكن مرتكزا على اساس ويتعين التصريح بالغائه فيما قضى به من رفض الحكم بالغرامة التهديدية ، وحول المقال الإضافي فإن الطاعن طالب بأداء مستحقات واجبات التسيير الحر إلى غاية متم أكتوبر 2018 وأنه ومنذ ذلك التاريخ 1-11-2018 إلى غاية اليوم قد ترتب بذمة المستأنف عليه فرعيا مبلغ 21.250.00 درهم حسب التفصيل التالي 4250.00 درهم x 5 أشهر = 21.250.00 درهم وأنه يحق للطاعن أن يتقدم بمقال إضافي من أجل الحكم له بهذا المبلغ تطبيقا لمقتضيات الفصل 143 من ق م م ، ملتمسا ر عن المذكرة الجوابية رد الاستئناف الأصلي وتحميل رافعه الصائر وعن الاستئناف الفرعي إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب الغرامة التهديدية و التصدي و التصريح من جديد وفق المقال الافتتاحي للدعوى و الحكم على المستأنف عليه فرعيا بأدائه إضافة للمطالب الابتدائية بمبلغ 21.250.00 درهم الذي علل واجبات التنبر من فاتح نونبر 2018 الى غاية متم مارس 2019 وتحميل المستأنف عليه فرعيا الصائر . وأرفق بنسخة من الحكم المستأنف فرعيا .

وخلال المداولة أدلى دفاع المستأنف بمذكرة جوابية بجلسة 7/5/2019 عرض فيها حول المذكرة الجوابية يتمسك العارض بكافة دفوعاته المدلى بها أثناء المرحلة الابتدائية و كذا المضمنة بمقالة الاستئنافي وأن التقاضي لا يكون إلا بحسن نية وفقا لمقتضيات الفصل 5 من قانون المسطرة المدنية وأن المستأنف عليه يتمسك بالإنذار المبلغ للطاعن بتاريخ 23/2/2018 علما أن هذا الإنذار قد تضمن واجبات كرائية سبق أداؤها نقدا للمستأنف من قبل الطاعن إلا أن هذا الأخير ضمنها و بسوء نية بالإنذار الشيء الذي يتمسك معه الطاعن على تفعيل مقتضيات المادة 334 من مدونة التجارة و الحكم تمهيديا بإجراء بحث و الاستماع للشهود في الموضوع وأن الأمر خلاف ما يزعمه المدعي تماما ذلك أن الطاعن كان ولا زال مواظبا على الأداء الشهري لواجب التسيير دون انقطاع، و أن المدعي يتحايل من أجل إفراغه بشتى الوسائل بما فيها الامتناع عن تسلم الواجبات مما اضطر معه الطاعن إلى سلوك مسطرة العرض العيني و إيداع المبالغ بصندوق المحكمة كما يتجلى ذلك من خلال جواب الطاعن على إنذار المدعي و المبلغ للمدعي بتاريخ 27/3/2018 ،وأنه لا أدل على ذلك كون العلاقة التجارية الرابطة بين الطاعن و المستأنف عليه منذ يوليوز 2007 إلى الآن لم تكن موضوع منازعة بينهما بسبب الأداء نظرا لانضباط الطاعن في الوفاء بالتزاماته تجاه المستأنف، وحول الاستئناف الفرعي يتمسك الطاعن بكافة دفوعاته السابقة وأن العارض متمسك ببراءة ذمته من الواجبات موضوع الإنذار كما تؤكد ذلك الوثائق المضمنة بالملف و كذا أصل الإشهاد الصادر عن مالك المحل التجاري وتبعا لذلك فإن الطاعن لا يكون في حالة مطل، و بالتالي لا مجال للحكم بالإفراغ فبالأحرى الغرامة التهديدية الملزم له مما يتعين معه رد الاستئناف الفرعي و التصريح وفق ملتمسات العارض المضمنة باستئنافه الأصلي و المذكرات السابقة ، وبخصوص الطلب الإضافي أن لا دلیل بالملف بما يفيد تقدم الطالب بالمطالبة بالواجبات اللاحقة وأن الطاعن لطالما ووجه برفض الطالب الواجبات الكرائية بعلة رغبته في إفراغه دون وجه حق من الأصل التجاري مما يتعين معه التصريح برفض الطلب ، ملتمسا حول المذكرة الجوابية الحكم وفق ملتمسات الطاعن الضمنة بمقاله الاستئنافي ومن حيث الاستئناف الفرعي رد دفوعات المستأنف و الحكم وفق مطالب الطاعن الاستئنافية وتحمل المستأنف الصائر ومن حيث الطلب الإضافي الحكم برفض الطلب .

و حيث أدرجت القضية بجلسة 23/04/2019 تخلف عنها نائب المستأنف رغم سابق الإعلام واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 07/05/2019 .

التعليل

أولا : فيما يتعلق بالاستئناف الأصلي :

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث وخلاف ما أثاره الطاعن من كونه مواظب على أداء واجبات التسيير ، فإنه لم يثبت بمقبول قيامه بتلك الأداءات رغم إشعاره من طرف المستأنف عليه بذلك بتاريخ 22/3/2018 ، وما علل به الحكم المستأنف قضاءه باستبعاد شهادة الشهود لإثبات الأداء يبقى مسايرا لمقتضيات الفصل 443 من ق ل ع مادام أن قيمة المبالغ المطلوبة تتجاوز 10000 درهم .

وحيث استنادا الى ما ذكر يكون مستند طعن المستأنف أصليا مجردا من أي أساس وهو ما يستوجب رده وتأييد الحكم المطعون فيه مع تحميل الطاعن الصائر .

ثانيا : من حيث الاستئناف الفرعي :

حيث أسس الطاعن استئنافه على كون الحكم المستأنف لم يكن مرتكزا على أساس حينما رد طلب أداء واجب استهلاك الماء و الكهرباء وكذا طلب تحديد الغرامة التهديدية .

وحيث بخصوص طلب أداء واجب استهلاك الماء و الكهرباء فإن الحكم المطعون فيه لم يورد أي تعليل للقول برفضه خاصة وأن الطاعن أدلى بكشف حساب صادر عن شركة (ل.) يثبت قيمة تلك الاستهلاكات الغير المؤداة في حدود مبلغ 5439.57 درهم ، مما يكون معه الحكم المطعون فيه قد جانب الصواب حينما رفض طلب الطاعن بهذا الخصوص الشيء الذي يبرر إلغاءه في هذا الشق و الحكم على المستأنف عليه من جديد بأداء مبلغ 5439.57 درهم الذي يمثل واجب استهلاك مادتي الماء و الكهرباء مع جعل الصائر بالنسبة .

وحيث فيما يتعلق بطلب تحديد الغرامة التهديدية ، فإن ما عللت به محكمة البداية كذلك ما انتهت إليه من رفض الطلب بكون '' الإفراغ لا يترتب على تدخل شخصي من جانب المحكوم عليه ، مما يكون معه طلب الغرامة التهديدية غير مبرر ويتعين الحكم برفضه '' يبقى تعليلا مسايرا لواقع الملف ومطبقا كذلك لصحيح أحكام الفصل 448 من ق م م وما أثاره الطاعن من أن إفراغ المستأنف عليه فرعيا يتوقف بالضبط على فعل إيجابي من طرفه لإفراغ وإخلاء المحل يبقى على غير أساس طالما أن المشرع قد منحه إمكانية استعمال وسائل أخرى للتنفيذ ولذلك فالسبب المثار بهذا الخصوص يبقى على غير أساس ويتعين رده .

ثالثا : بخصوص الطلب الإضافي :

حيث إن موضوع الطلب الإضافي يرمي الى الحكم على المستأنف عليه فرعيا بأداء واجبات التسيير عن المدة اللاحقة ما بين فاتح نونبر 2018 الى غاية متم مارس 2019 بمبلغ 21250.00 درهم .

وحيث إن الطلب الحالي يجد سنده في الفقرة الثانية من الفصل 143 من ق م م التي تنص على أنه يجوز للأطراف أيضا طلب الفوائد وريع العمرة والكراء و الملحقات الأخرى المستحقة منذ صدور الحكم المستأنف .

وحيث ثبت من عقد التسيير الرابط بين الطرفين و المصحح الإمضاء بتاريخ 20/7/2007 أن مقابل تسيير المحل موضوع النزاع محصور في مبلغ 4000 درهم شهريا ومادام لا يوجد من بين وثائق الملف ما يثبت اتفاق الطرفين على الزيادة في واجب التسيير ، فإن المبلغ المعتمد لتحديد السومة يبقى محصورا حدود 4000.00 درهم و هو الثابت أيضا من خلال محضر العرض العيني ووصولات الإيداع المدلى بها بالملف .

وحيث استنادا الى ما ذكر يكون المبلغ المستحق لفائدة المستأنف فرعيا مقابل تسيير المحل موضوع النزاع عن الفترة الممتدة من 1/11/2018 الى غاية متم مارس 2019 هو 20000.00 درهم ويتعين الاستجابة لطلب الحكم على المستأنف عليه فرعيا بأدائه مع جعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: بقبول الاستئنافين الأصلي و الفرعي والمقال الإضافي .

في الموضوع : باعتبار الاستئناف الفرعي جزئيا و إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب أداء واجبات استهلاك مادتي الماء و الكهرباء و الحكم من جديد على المستأنف عليه فرعيا بأدائه لفائدة المستأنف فرعيا مبلغ 5439.57 درهم مع جعل الصائر بالنسبة .

و برد الاستئناف الأصلي و تأييد الحكم المستأنف و إبقاء الصائر على رافعه و في الطلب الإضافي بأداء المستأنف أصليا لفائدة المستأنف عليه مبلغ 20000.00 درهم واجبات التسيير عن المدة من 1/11/2018 الى متم مارس 2019 و جعل الصائر بالنسبة .