و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/12/06 في الملف 10/2010/2989 تحت رقم 10/2010/5228، أنه بتاريخ 3 يناير 2001 تقدم المطلوب مصطفى (خ.) بمقال الى المحكمة الابتدائية أبابن مسيك سيدي عثمان عرض فيه أنه على إثر معاملة بينه وبين المدعى عليه بوبكر (ز.)، تخلذ بذمة هذا الأخير مبلغ 82.000,00 درهم، أدى منه مبلغ 20.000 درهم، وبقي بذمته 62.000 درهم، وقد أقر في إطار محضر استجواب بكونه مدينا للعارض بالمبلغ المذكور، والتزم بأداء هذا المبلغ على دفعات، غير أنه لم ينفذ التزامه رغم إنذاره، لذلك التمس المدعي الحكم على المدعى عليه المذكور بأدائه له مبلغ 62.000,00 درهم من قبل أصل الدين، ومبلغ 5000 درهم كتعويض ، والكل مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميله الصائر.

وأجاب المدعى عليه بمذكرة مع طلب الطعن بالزور الفرعي في مواجهة المحضر الاستجوابي المعتمد من طرف المدعي، وبعد تبادل الردود أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها برفض الطلب، استأنفه المدعي وتقدم بطلب إصلاح اسمه العائلي وجعله (خ.) وليس (خ.) كما ورد بالمقال الافتتاحي. وبعد إجراء بحث، قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد على المدعى عليه بالأداء، غير ان المجلس الأعلى نقض القرار المذكور بتاريخ 2008/04/23في الملف عدد 2006/2/1/1040 بعلة " ان الطالب دفع بعدم اختصاص المحكمة العادية نوعيا للبت في النزاع وانه كان على المطلوب رفعه الى المحكمة التجارية المختصة نوعيا بالنظر فيه، وان محكمة الاستئناف حين أيدت الحكم الابتدائي دون أن تجيب على الدفع بعدم الاختصاص النوعي .... فانها لم تعلل قرارها وعرضته للنقض "، وبعد إحالة الملف على "محكمة/ التجارية بالدار البيضاء أصدرت بتاريخ 2008/10/14 قرارها عدد 630 في الملف2008/325 بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية للبت في الطلب، وإحالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص ، فأصدرت المحكمة التجارية بعد إجراء بحث بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 62.000 درهم أصل الدين، ومبلغ 3000 درهم كتعويض وبرفض باقي الطلب، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الثانية الذي له الأسبقية لتعلقه بالشكل:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 32 من ق م م بدعوى أن المقال المقدم الى المحكمة الابتدائية يحمل اسم مصطفى (خ.) والحكم الابتدائي وكذا القرار الاستئنافي الصادر قبل النقض وبعد النقض يحمل نفس الاسم مصطفى (خ.)، إلا أن القرار المطعون فيه صدر في اسم مصطفى (خ.)، فتكون محكمة الاستئناف قد خرقت قاعدة مسطرية أضرت بالعارض لان هناك خلافا بين الاسم المدون في المحضر الاستجوابي وفي الإنذار وفي المقال الابتدائي، وهو ما يجعل القرار المطعون فيه غير سليم ويتعين نقضه.

لكن، حيث انه خلافا لما جاء في الوسيلة، فان المقال الاستئنافي الذي تقدم به الطالب في مواجهة الحكم الابتدائي الصادر بعد النقض والإحالة، وجه ضد مصطفى (خ.)، وهو نفس الشخص الذي صدر في مواجهته القرار المطعون فيه وهو وحده الذي له الصفة والمصلحة في إثارة الدفع بوقوع خطأ في إسمه العائلي، والوسيلة غير مقبولة.

في شأن الوسيلة الأولى والثالثة والفرع الأول من الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق القانون وخرق قاعدة مسطرية أضر به، بخرق الفصل 3 من ق م م ، وعدم الارتكاز على أساس قانوني، وانعدام التعليل والخطأ فيه، وتناقض أسباب القرار، بدعوى أن الوثيقة المعتمدة من طرف المطلوب و المتمثلة في المحضر الاستجوابي والتي هي من صنعه، لا يمكن اعتمادها في إثبات كون ذمة الطالب عامرة بالمبلغ المطلوب، كما انها لا تعتبر حجة كتابية، فالأمر في النازلة يتعلق بدين تجاري وأطراف الدعوى تاجران، وبالتالي فالمعاملة بينهما معاملة تجارية وتخضع في الإثبات لمقتضيات الفصل 443 من ق ل ع الذي ينص على عدم جواز إثبات ما تجاوز مبلغ 10.000 درهم الا بالكتابة، كما أن الملف لا يضم أي وثيقة حاسمة تؤكد ملاءة ذمة الطالب، وبالتالي يكون البحث الذي أمرت به المحكمة، والاستماع الى الأطراف أو الشهود لا يقوم على أي أساس، فتكون المحكمة قد خرقت الفصل 444 من ق ل ع لعدم تقديم الدليل الكتابي على ادعاء المطلوب بعدم الوفاء، وهو ما جعل الطالب يطالب باستبعاد المحضر الاستجوابي المعتمد في إقامة الدعوى. كما أن المشرع ألزم المحكمة بالبت في حدود الطلبات المقدمة إليها من الأطراف، ولا يسوغ لها أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب الدعوى، والمطلوب ادعى في مقاله الافتتاحي بانه دائن للطالب بمبلغ 62 ألف درهم معززا ذلك بمحضر استجوابي، وبعد عرض القضية على المحكمة التجارية بعد الإحالة، استدل المدعي بخمس شيكات موضوع المستند المرفق بعريضة المقال الافتتاحي للدعوى، مما يجعل الحكم الابتدائي معيبا، وكذا القرار المؤيد له. كما أن الطالب أثار أثناء البحث ان الشيكات التي تقدم بها المدعي لتعزيز دعواه بالإضافة الى المحضر الاستجوابي، معيبة لاقتطاع أرقام ثلاث شيكات، ولكون الطالب قام بتسديد مبالغها ومع ذلك احتفظ بها المدعي ، غير أنه يتضح من خلال الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي المؤيد له، ان المحكمة لم تراع هذا الدفع، ولم تجب عنه وأصدرت حكما يقضي بقيمة تلك الشيكات. ومن جهة أخرى، فإن مجموع قيمة الشيكات الخمس المدلى بها من طرف المدعي هو 118.648,53 درهم، وبالتالي كان على المحكمة أن تحكم له بهذا المبلغ وليس 62.000 درهم فقط، فضلا عن ان المدعي أقر بأنه حاز من العارض مبلغ 3000 درهم ومع ذلك لم يتم خصمه لا من مبلغ الشيكات الخمس ولا من مبلغ 62 ألف درهم، مما يجعل القرار المؤيد للحكم الابتدائي غير سليم التسبيب عرضة للنقض.

لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها أن الأمر يتعلق بمعاملة تجارية يجوز فيها الإثبات بكافة وسائل الإثبات المنصوص عليها قانونا عملا بأحكام المادة 334 من م ت الناصة على أنه " تخضع المادة التجارية لحرية الإثبات " وتأكد لها من خلال ما راج في البحث المنجز أثناء المرحلة الابتدائية، ان الدين المطالب به ناتج عن أداء المطلوب نيابة عن الطالب قيمة خمسة شيكات لفائدة المستفيدين منها باستثناء الشيك الخامس الذي لم يؤد منه سوى مبلغ 3000 درهم، وهو الأمر الذي أقر به الطالب أمام المحكمة، دون أن يدلي بما يثبت أنه أبرأ ذمته مما أداه عنه المطلوب، أيدت الحكم الابتدائي فيما قضى به من أداء في مواجهة الطالب، مستبعدة بذلك ضمنيا الدفع بخرق مقتضيات الفصلين 400 و443 من ق ل ع ، ولما اعتمدت على إقرار الطالب بالوثائق المدلى بها خلال البحث، لم تقض بما لم يطلب منها، وإنما ناقشت فقط وسائل إثبات الدعوى، وبخصوص ما ورد بالوسيلة من ان المبلغ المحكوم به يقل عن قيمة الشيكات المتمسك بها من طرف المطلوب، فإنه يهم الغير، ولا صفة ولا مصلحة للطالب في إثارته، فلم يخرق القرار أي مقتضى، وجاء معللا ومرتكزا على أساس، والوسائل على غير أساس.

في شأن الفرع الثالث من الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 92 من ق م م، بدعوى أن الطالب تقدم أمام المحكمة الابتدائية بابن امسيك سيدي عثمان بمذكرة جوابية مع طلب الطعن بالزور ، في المحضر الاستجوابي المحرر من طرف المفوض القضائي مصطفى (س.)، ملتمسا تطبيق المقتضيات المتعلقة بالزور الفرعي، وأكد ملتمسه بعد عرض النازلة بعد النقض على المحكمة التجارية ، غير أن المحكمة التجارية استبعدت الطعن بالزور الفرعي على أساس أن الفصل في الدعوى لا يتوقف عليه، وصرفت عنه النظر، فيكون القرار المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائي قد أخل بقاعدة مسطرية أضرت بالطالب تتجلى في مطالبته بمبالغ ليست بذمته، مما يبرر نقضه.

لكن، حيث إنه لم يسبق للطالب التمسك بالدفع موضوع الفرع من الوسيلة أمام محكمة الاستئناف حتى يصح ما عابه عليها، فهو غير مقبول.

لأجله قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.