و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/3/09 في الملف 14/09/3172 تحت رقم 2010/1123 انه بتاريخ 2008/11/20 تقدم السيد بوشعيب (ر.) (المطلوب) بمقال أمام المحكمة التجارية بالرباط يعرض فيه انه سبق له ان رهن العقار المسمى "تيسير 15" موضوع الرسم العقاري عدد 38/13057 الكائن بتمارة رهنا من الدرجة الأولى لفائدة المدعى عليه البنك الوطني للإنماء الاقتصادي (ب. و. إ. ا.) ضمانا لأداء دين قدره 4.500.000 درهم مقدم من هذا الأخير (الطالب) لفائدة شركة الاتحاد المغربي للبناء الصناعي (إ. م. ل. ص.) المكفولة كفالة عينية من العارض كما انه سبق له أن رهن نفس العقار رهنا من الدرجة الثانية وذلك لفائدة نفس البنك ضمانا لقرض آخر قدره 2.600.000 وان الرهن من الدرجتين الأولى والثانية تم تقييدهما بالمحافظة العقارية وان المدعى عليه قام بتاريخ 2001/3/16 بتقييد إنذار عقاري ضمانا لدين قدره 2.600.000 درهم إضافة الى قيامه بتقييد حجز تنفيذي على نفس الرسم العقاري بتاريخ 2002/10/13 وان المدينة الأصلية شركة الاتحاد المغربي للبناء الصناعي (إ. م. ل. ص.) فتحت في مواجهتها مسطرة التسوية القضائية بمقتضى حكم عدد 2000/211 بتاريخ 2000/7/31 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء وان هذه التسوية حولت إلى تصفية بمقتضى حكم عدد 01/60 وان سنديك التسوّية أشعر المدعى عليه بالتصريح بدينه وان المدعى عليه تقدم بدعوى رفع السقوط أمام القاضي المنتدب لكنه ووجه بعدم القبول حسب الحكم عدد 07/1350 في الملف 7/19/306 وان هذا الحكم تم تأييده استئنافيا مما يكون معه دين المدعى عليه البنك الوطني للإنماء الاقتصادي (ب. و. إ. ا.) قد انقضى بقوة القانون في مواجهة المدينة الاصلية شركة الاتحاد المغربي للبناء الصناعي (إ. م. ل. ص.) المكفولة من طرف العارض وعملا بمقتضيات الفصل 1150 من ق ل ع فان كل الأسباب التي تؤدي الى بطلان الالتزام الاصلي تؤدي الى انقضاء الكفالة ملتمسا لذلك الحكم بانقضاء الكفالتين العينيتين المقدمتين للبنك الوطني للإنماء الاقتصادي (ب. و. إ. ا.) وأمر المحافظ على الأملاك العقارية بتمارة بالتشطيب على الرهن من الدرجة الأولى المقيد بالرسم العقاري عدد 38/13057 للملك المسمى " تيسير 15" المقيد بتاريخ 1997/10/02 لفائدة البنك الوطني للإنماء الاقتصادي (ب. و. إ. ا.) لضمان مبلغ 4.500.000 درهم وكذا الرهن من الدرجة الثانية المقيد بتاريخ 1998/7/28 لضمان مبلغ 2.600.000 والحكم بإبطال الإنذار العقاري المقيد على نفس الرسم العقاري بتاريخ 2001/3/16 لضمان دين قدره 4.500.000 درهم وكذا الإنذار العقاري المقيد بتاريخ 2001/3/16 ضمانا لدين قدره 7.100.000 درهم وأمر المحافظ على الأملاك العقارية بتمارة بالتشطيب على الانذارين العقاريين المذكورين وعلى الحجز التنفيذي المقيد بنفس الرسم العقاري بتاريخ 2002/10/23 ضمانا لدين قدره 7.100.000 درهم .

وبعد جواب المدعى عليه (الطالب) أصدرت المحكمة التجارية حكمها القاضي بالتشطيب على الرهنين المقيدين على الرسم العقاري عدد 38/13057 للملك المسمى " تيسير 15 " بالمحافظة العقارية بتمارة المسجلين الأول بتاريخ 1997/10/02 و الثاني بتاريخ 1998/7/28 وببطلان الإنذارين العقاريين المقيدين على نفس الرسم العقاري بتاريخ 2001/3/16 لفائدة البنك المدعى عليه وببطلان الحجز التنفيذي المتعلق بنفس الإنذارات العقارية والمقيد على نفس الرسم العقاري. استأنفه البنك المدعى عليه (الطالب) فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وانعدام التعليل بخصوص الدفع بعدم الاختصاص، بدعوى أن الطالب دفع خلال المرحلة الابتدائية و الاستئنافية ان المطلوب قد اعتمد في دعواه الحالية على وثائق وأحكام كلها صادرة عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء وكذا محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وبان البث في الطلب الحالي وخاصة في النقطة المتعلقة بالدين من عدمه انما يكون من اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء وليس من اختصاص المحكمة التجارية بالرباط غير ان المحكمة ردت هذا الدفع بتعليل غير صائب وغير سليم قانونا على اعتبار أن الدعوى الحالية انما ترتبت عن مساطر قضائية سابقة صدرت بشأنها أحكام قضائية عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بمعنى انها أسست بالدرجة الأولى على أساس هذه الأحكام وانه طبقا القاعدة الفرع يتبع الأصل فانه يجب لزوما تقديم الدعوى المبنية على أحكام أمام المحكمة المصدرة لهذه الأحكام بغض النظر عن موطن المدعى عليه أو موطن موضوع الدعوى، كما ان الحكم القاضي بمواجهة المطلوب بالأداء لفائدة الطالب بصفته كفيلا لشركة الاتحاد المغربي للانجازات الصناعية (إ. م. ل. ص.) وهو بدوره صادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، وزيادة على ذلك فان عناوين باقي المدعى عليهم تتواجد بمدينة الدار البيضاء وبالتالي فإنه يتعين مقاضاتهم أمام محكمة موطنهم وهي المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، وانه يظهر جليا أن أصل النزاع بين الطرفين معروض بالأساس أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء وبان أي دعوى تترتب عن هذا النزاع انما يجب أن تتبع الأصل وهو تقديمها أمام هذه المحكمة مما يكون معه القرار غير مرتكز على أساس وغير صائب في تعليله عرضة للنقض.

لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها ان طرفي عقد القرض (أي الطالب والمطلوب) اتفقا بمقتضى الفصل 21 من العقد المذكور على إسناد الاختصاص المكاني للنزاعات التي قد تنشأ عن تطبيقه لمحكمة الرباط ما لم يختر البنك مقاضاة الشركة المدينة (الاصلية) أو كفلائها بمقر إقامتهم عللت قرارها وعن صواب بقولها : " وبخصوص الدفع بعدم الاختصاص المكاني فان الفصل 21 من عقد القرض نص صراحة على أن الاختصاص ينعقد لمحكمة الرباط ما لم يختر البنك مقاضاة الشركة (المدنية الأصلية) أو كفلائهما بمقر إقامتهم وهذا يفيد على أن المدينة الأصلية و الكفلاء لا يمكنهم مقاضاة البنك إلا أمام محكمة الرباط وهو ما قام به المستأنف عليه في هذه النازلة باعتباره كفيلا بينما البنك له الخيار في حالة رفعه الدعوى بين محكمة الرباط وبين محكمة موطن المدينة والكفلاء ." وهو تعليل استندت فيه المحكمة الى ما ذهبت اليه إرادة الطرفين بخصوص جميع النزاعات التي قد تنشأ عن عقد القرض والكفالة والتي يدخل في إطارها طلب التشطيب على الرهن لانقضاء الدين ولا علاقة لذلك بالدعاوى العقارية ، كما أعطته التفسير الصحيح بقولها ان اختيار اللجوء لمحكمة الرباط أو لمحكمة موطن المدينة الأصلية أو الكفلاء انما هو متفق عليه لمصلحة الطالب وليس الطرف المدين أو الكفيل الذي يبقى ملزما باللجوء لمحكمة الرباط مما يكون معه قرارها معللا تعليلا كافيا مرتكزا على أساس والوسيلة على غير أساس .

في شان الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وانعدام التعليل فيما يتعلق بالدفع بمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع، بدعوى أن الطالب دفع خلال المرحلتين الابتدائية و الاستئنافية بخرق مقتضيات الفصل 440 من ق ل ع من خلال اكتفاء المطلوب بالإدلاء بمجرد صور شمسية للوثائق المعززة لدعواه وانه بالرجوع الى مستندات الملف يلاحظ أن المطلوب لم يقتصر فقط على عقود القرض والأحكام بل أشار في مقاله الافتتاحي الى جملة من المعطيات والوقائع والوثائق الأخرى خاصة تلك المتعلقة بصفته وبمراسلاته خاصة مراسلاته المتبادلة مع السنديك وكذا مراسلات السنديك الى الطالب والتي لم يدل بأصولها أو حتى بنسخ منها مشهود على مطابقتها لأصولها وانما اكتفى بمجرد صور شمسية تفتقد الى شروط الفصل 440 من ق ل ع . وان عقود القرض التي تتحدث عنها محكمة الاستئناف التجارية لا تشير إلا الى العلاقة القائمة بين الطالب والمدينة الأصلية و لا تخص الطرف المطلوب الذي تبقى علاقته بالدين و بالطالب من خلال عقود الكفالة وشواهد تقييد الرهن على عقاره والتي لم يدل بأصولها مما يكون معه القرار قد جانب الصواب فيما قضى به ولم يرتكز على أي أساس لانعدام التعليل ولم يطبق الفصل 440 من ق ل ع التطبيق السليم عرضة للنقض.

لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت الدفع بمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع بقولها : " انه بخصوص خرق الفصل 440 من ق ل ع فانه وخلافا لما تمسك به الطاعن فان المستأنف عليه أدلى بعقود القرض المتضمنة للكفالة العينية موضوع النزاع مشهود بمطابقتها للأصل كما ان الأحكام القضائية المؤسسة عليها الدعوى مشهود عليها كذلك فتعين رد الدفع لعدم ارتكازه على أساس " وهو تعليل مطابق لواقع الملف الذي بالرجوع اليه يلفى ان عقود القرض المتضمنة للكفالة مصادق على مطابقتها للأصل وتحمل تأشيرة إدارة المحافظة العقارية المسجلة بها كما ان نسخ الأحكام المدلى بها مطابقة لأصولها وهي الوثائق التي كانت كافية لتمكين المحكمة من البث في النزاع المعروض عليها دونما حاجة لغيرها من الوثائق مما يكون معه قرارها مرتكزا على أساس معللا تعليلا كافيا و الوسيلة على غير أساس.

في شان الوسيلة الثالثة:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وانعدام التعليل فيما يتعلق بالدفع بعدم صدور حكم نهائي في دعوى رفع السقوط. بدعوى أن الطالب سبق له أن دفع بكونه تقدم بدعوى عدم المواجهة بالسقوط في إطار مقتضيات الفقرة الثانية من المادة 690 و الفقرة الأولى من المادة 686 من مدونة التجارة وإن هذه الدعوى لا زالت رائجة الى الآن وهي معروضة على أنظار المجلس الأعلى الذي لم يقل كلمة الفصل فيها بعد، غير أن محكمة الاستئناف التجارية لم تعر لهذا الدفع أي اعتبار مقتصرة في تعليلها على القول " بأن الطالب لجأ الى القاضي المنتدب من أجل المطالبة برفع السقوط وصدر في حقه أمر بعدم قبول الدعوى لتقديمها خارج أجل السنة طعن فيه بالاستئناف فصدر قرار قضى بعدم قبول الاستئناف شكلا وبانه إذا كان الدين في مثل هذه الحالة ينقضي في مواجهة الدائن لصالح المدين فان عدم تصريح الدائن بدينه داخل الأجل القانوني يؤدي الى انقضاء هذا الدين في مواجهة المدين الأصلي كما في مواجهة الكفيل .. " وهكذا فان محكمة الاستئناف التجارية قد ردت على دفع الطالب المتعلق بعدم نهائية القرار الاستئنافي القاضي بعدم قبول استئناف أمر القاضي المنتدب في دعوى عدم المواجهة بالسقوط بالقول بان الطعن بالنقض في القرار المذكور ليس له أثر قانوني. مما يكون معه القرار الاستئنافي غير مصادف للصواب في تعليله على اعتبار ان القرار الصادر في دعوى رفع السقوط ليس بقرار نهائي ما دام قد تم الطعن فيه بالنقض وانه معرض لا محالة للإلغاء خاصة وانه اعتمد على تعليل غير صائب مما يكون معه غير مرتكز على أساس ومنعدم التعليل عرضة للنقض.

لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي عللته بقولها : ان البنك الطاعن لم يصرح بدينه داخل الأجل القانوني المنصوص عليه في المادة 687 من مدونة التجارة وانه لجأ الى السيد القاضي المنتدب من اجل المطالبة برفع السقوط عملا بأحكام المادة 690 أعلاه وانه صدر في حقه أمر بعدم قبول الدعوى لتقديمها خارج أجل السنة (ملف 2007/13/306) فطعن فيه بالاستئناف فصدر قرار عدد 08/3955 قضى بعدم قبول الاستئناف شكلا ... ورتبت على ذلك " ان عدم الحصول على رفع السقوط يؤدي الى انقضاء هذه الديون في مواجهة المدين الأصلي كما في مواجهة الكفيل " تكون قد اعتبرت انه بعد صدور قرار انتهائي لم يقل برفع السقوط استجابة لطلب البنك وقضت بالاستجابة لطلب المطلوبين لم يكن هناك ما يدعوها لانتظار صدور قرار بات في الموضوع المذكور يقول بخلاف ما ذكر ، ما دام الواقع الثابت لديها يشهد بعدم رفع السقوط ولم يدل لها بما يخالفه فجاء قرارها مرتكزا على أساس معللا بما فيه الكفاية و الوسيلة على غير أساس.

في شان الوسيلة الرابعة:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أي أساس لانعدام التعليل فيما يتعلق بالدفع بعدم جواز التمسك في مواجهة الطالب بعدم سلوكه مسطرة رفع السقوط طبقا للمادة 690 من مدونة التجارة ، بدعوى أن محكمة الاستئناف التجارية تمسكت في معرض تعليلها بالقول انه طبقا للمادة 690 من مدونة التجارة تنقضي الديون التي لم يصرح بها ولم تكن موضوع دعوى رامية الى رفع السقوط في حين التفسير الذي قدمته هذه المحكمة لمضمون المادة المذكورة ولطبيعة الدعوى التي تقدم بها الطالب هو تفسير خاطئ وتأويل غير صائب ينم عن عدم إلمامها بطبيعة ديون الطالب والآثار القانونية المترتبة عنها خاصة في مسالة التصريح بها وان المادة المذكورة لا تنطبق على الطالب ولا تخصه إطلاقا على اعتبار انه ليس بدائن عادي بل هو مؤسسة بنكية منحت قروضا هامة وتتوفر على ديون امتيازية وحاملة لمجموعة من الضمانات التي تم تقييدها وشهرها بصفة قانونية وهو ما يفرض إشعاره بالطرق القانونية بخضوع الشركة المدينة لمسطرة التسوية القضائية ودعوته الى التصريح بديونه وان الاجتهاد القضائي قد استقر في مثل هذه الحالة على عدم مواجهة الدائن الامتيازي بسقوط دينه لمجرد ثبوت عدم احترام مقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة . وان محكمة الاستئناف التجارية لم تميز إذن طبيعة دين الطالب كدين امتيازي وليس دينا عاديا وخلطت بين دعوى رفع السقوط و دعوى عدم المواجهة بالسقوط التي تقدم بها الطالب ولم تعلل حكمها على أساسها مما يعرض قرارها للنقض.

لكن حيث لما كان موضوع الدعوى الحالية إنما يرمي الى القول بانقضاء الكفالة نظرا لانقضاء الالتزام الاصلي ولم يكن موضوعها هو دعوى الطالب التي تقدم بها للقول بعدم مواجهته بالسقوط والتي صدر فيها حكم ابتدائي و قرار استئنافي أدلى بهما لتعزيز دعوى النزاع فانه لا مجال لمناقشة مقتضيات المادتين 686 و 690 من مدونة التجارة في إطار الدعوى الحالية و الوسيلة بدون أثر.

في شان الوسيلة الخامسة:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أساس لانعدام التعليل فيما يتعلق بطبيعة الكفالة المقدمة وحول الدفع بمقتضيات المادة 662 من مدونة التجارة بدعوى أنه وخلافا لما ذهبت اليه المحكمة فان المطلوب قد قدم للطالب كفالة تضامنية شخصية وكذا كفالة مضمونة برهن عقاري وهي طبعا كفالة من نوع خاص تم الاتفاق بموجبها على انه لن تنقضي بأي حال من الأحوال إلا إذا تم أداء جميع المبالغ المستحقة وكذا إذا صرفت جميع الالتزامات المكتتبة وان التزام المدين بصفته كفيلا لشركة الاتحاد المغربي للبناء الصناعي (إ. م. ل. ص.) هو إذن التزام مستقل لانه من نوع خاص يتعلق برهن اتفاقي وبالتالي فان للطالب بصفته المرتهن متابعة تنفيذه بمجرد عدم تنفيذ الشركة المذكورة لالتزاماتها عند حلول اجلها دونما حاجة الى البحث حول إعسارها أو إفلاسها وان ما يثبت ذلك هو ان المادة 1137 من ق ل ع تنص على أنه ليس للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله والاستفادة من وضعيته إذا كان هذا الاخير في حالة إعسار بين أو إفلاس وقع إشهاره. وان الطرف المطلوب لم يحترم مضمون عقد الكفالة ولم يلتزم بما التزم به كما ان الدين المتخلد بذمته أصبح ثابتاً بمقتضى حكم نهائي وبالتالي فهو يعتبر مدينا بصفة شخصية. وانه إذا كانت محكمة الاستئناف التجارية قد اعتبرت ان الجزاء الذي رتبته المادة 690 المذكورة ينسحب الى الدين في أساسه ولا يتعلق بشخص المدين فمعنى ذلك انه لا يمكن للكفيل ان يستفيد فعلا من هذا الجزاء الذي يبقى منحصرا في المدينة الأصلية ما دام التزامه هو التزام مستقل استنادا لطبيعة الكفالة التي قدمها وانه ما دام المطلوب لم يدل بما يفيد براءة ذمته طبقا للفصل 319 من ق ل ع فان القرار الاستئنافي يبقى في غير محله عرضة للنقض.

لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها ان دين المدينة الأصلية قد انقضى لعدم التصريح به وصدر حكم برفض دعوى الطالب الرامية الى عدم مواجهته بالسقوط وان هذا الحكم صرحت محكمة الاستئناف التجارية بعدم قبول استئنافه قضت اعتمادا على مقتضيات الفصل 1150 من ق ل ع بان الدين قد انقضى أيضا حتى في مواجهة الكفيل وهي فيما ذهبت اليه تكون قد اعتبرت وعن صواب أيضا ان مقتضيات الفصل المذكور تنطبق سواء كانت الكفالة شخصية أم عينية ولا علاقة لذلك بمقتضيات الفصل 1137. من ق ل ع الناص فقط على الحالات التي لا يمكن فيها للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله وليس على عدم استفادته من دفوع هذا الاخير مما يكون معه قرارها مرتكزا على أساس و الوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة السادسة:

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل بخصوص الدفع بمقتضيات ظهير 1915/6/2، بدعوى أن الطالب تمسك خلال المرحلتين الابتدائية و الاستئنافية بان الرهن الرسمي حق عيني عقاري على العقارات المخصصة لأداء الالتزام وهو بطبيعته لا يتجزأ ويبقى بأكمله على العقارات المخصصة له وعلى كل واحد وعلى كل جزء منها ويتبعها في أي يد انتقلت اليها وانه يقيد بكيفية منتظمة في الرسم العقاري ويحتفظ برتبته وصلاحيته بدون إجراء جديد الى أن يقيد عقد الإبراء حسب الفصلين 157 و 161 من ظهير 1915/6/2 ، وان الدائن المحرز على شهادة التسجيل مسلمة له من طرف محافظ الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من المرسوم الملكي المتعلق بالتحفيظ وإن لم يكن بيده سند تنفيذي يمكنه طلب إجراء البيع عند عدم الأداء في إبانه وذلك عن طريق النزع الاجباري لملكية العقار أو العقارات التي سجل الدائن حقه عليها وان المطلوب باعتباره مدين بصفة شخصية انطلاقا من طبيعة عقد كفالته وصدور حكم في مواجهته لم يثبت أداءه الدين المطلوب كما انه لم يدل بما يفيد تقييد عقد الإبراء بالرسم العقاري وان طلب المطلوب يبقى على هذا الأساس مخالفا لمقتضيات ظهير 1915/6/2 وان محكمة الاستئناف التي لم تتطرق في تعليلها الى الدفع المذكور يبقى قرارها غير معلل عرضة للنقض.

لكن حيث ان المحكمة لم تكن ملزمة بالرد على دفع غير مؤسس ما دام أن من حق الكفيل المرتهن طلب التشطيب على الرهن نظرا لانقضاء كفالته بانقضاء الدين الأصلي وطالما أن الأسباب التي تؤدي لإبطال الالتزام الأصلي أو انقضائه تؤدي لإبطال الرهن أو انقضائه أيضا والتشطيب عليه ولا مخالفة في ذلك لمقتضيات ظهير 1915/6/2 و الوسيلة بدون أثر.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالبين الصائر.