وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنفان بواسطة نائبتهما الاستاذة حنان (ر.) بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 05/03/2019 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 08/02/2017 في الملف التجاري عدد 10877/8202/2015 تحت عدد 1337 والقاضي الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا للمدعي مبلغ 395.763,50 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية الأداء وتحميلهما الصائر والإكراه البدني في الأدنى بالنسبة للمدعى عليه الثاني ورفض باقي الطلبات.

في الشكل:

حيث ان المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأجلا وأداء مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه تقدم بواسطة محاميه بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية أفاد فيه أنه دائن للمدعى عليها الأولى المنخرطة لديه تحت رقم [المرجع الإداري] بمبلغ 395.763,50 درهم الذي يمثل واجبات الانخراط بالإضافة إلى الذعائر عن التأخير وصوائر المتابعات طبقا للفصل 26 من ظهير 27/07/1972 الخاص بنظام الضمان الاجتماعي وأنه بتاريخ 27/07/2010 أبرمت المدعى عليها مع العارض التزاما تعهدت بمقتضاه بأداء المبلغ المذكور على أقساط عددا 12 قسطا إلا أنها لم تحترم التزاماتها ولم تؤد إلا قسطين وبقيت مدينة للعارض بالمبلغ المذكور ، وأن السيد هشام (خ.) كفل ديون المقاولة المذكورة بمقتضى عقد كفالة شخصية وتضامنية مؤرخ في 27/07/2010 لغاية مبلغ 524.916,20 درهم، وأن جميع المحاولات الحبية المبذولة معهما قصد استخلاص الدين باءت بالفشل، لذلك يلتمس الحكم على المدعى عليهما بأدائهما ضامنين متضامنين للعارض مبلغ 395.763,50 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وكذا مبلغ 30.000 درهم كتعويض وبجعل الحكم مشمولا بالنفاذ المعجل والصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى بالنسبة للكفيل،

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المستأنف.

وحيث جاء في أسباب الاستئناف أن المحكمة حجزت الملف للمداولة وأصدرت حكمها في الملف دون أن تستدعي المدعى عليه الثاني السيد هشام (خ.) بصفة قانونية وفق ما تنص عليه الفصول 37 - 38 و 39 من قانون المسطرة المدنية، ذلك ان الفصل 37 المشار اليه أورد ترتيبا محددا لطرق تبليغ المدعى عليهم تبتدئ بالتبليغ بواسطة أحد أعوان كتابة الضبط، أو أحد الأعوان القضائيين أو عن طريق البريد برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو بالطريقة الإدارية، كما نصت الفقرة الثانية من الفصل 39 . و أن العون القضائي الذي تم تكليفه بالتبليغ خلال المرحلة الابتدائية اخل بهذا المقتضی ولم يقم بتعليق الإشعار المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة 39 من ق.م.م. كما لم يضمن الشهادة التي أرجعها للمحكمة ما يفيد التزامه بذات هذا المقتضى واكتفى بالإشارة الى انه "...وجدنا مكتب الأستاذ مغلق اثناء التنقل في محاولتين أخرها 14/12/2011" و أن هذه الشهادة كان على محكمة الدرجة الأولى عدم اعتبارها وإعادة الاستدعاء وفق القانون الا انها على خلاف ذلك اعتبرتها ورتبت عليها قرار الاستدعاء بالبريد المضمون. و أن قرار الاستدعاء بالبريد المضمون أيضا جاء خارقا للقانون اذ أن المحكمة الابتدائية من وجه اول قررت استدعاء شركة (خ.) مباشرة بالبريد المضمون دون محاولة تبليغها بالطريقة العادية وفق نص المادة 37 من ق.م.م. ومن وجه ثان فان اغلفة البريد التي رجعت من مصلحة البريد لم تتضمن أية ملاحظة تفيد توصل او رفضهم معا كما أن غلاف البريد سواء المتعلق بمقاولة (خ.) أو المتعلق بالسيد هشام (خ.) لم يتضمن ملاحظة غير مطالب به. و كان على المحكمة إعادة الاستدعاء بالبريد المضمون وعدم اعتماد طي البريد الذي تم ارجاعه بدون أن يحمل أي ملاحظة تفيد القيام بالمطلوب حتى تتمكن المحكمة من استتباع باقي إجراءات التبليغ. و أن الخروق التي طالت مسطرة التبليغ أمام المحكمة الابتدائية لم تتوقف عند هذا الحد بل استمرت لتخرق مقتضی جوهري قبل حجز الملف للمداولة وهو المقتضى المنصوص عليه في الفقرة ما قبل الأخيرة من الفصل 39 من ق م م والذي ينص على أنه : " تعين المحكمة في الأحوال التي يكون فيها موطن أو محل إقامة الطرف غير معروف عونا من كتابة الضبط بصفته فيما يبلغ إليه الاستدعاء. يبحث هذا القيم عن الطرف بمساعدة النيابة العامة والسلطات الإدارية ويقدم كل المستندات والمعلومات المفيدة للدفاع عنه دون أن يكون الحكم الصادر نتيجة القيام بهذه الإجراءات حضوریا". و أن المحكمة حجزت الملف للمداولة مباشرة بعد رجوع طيات البريد على علاتها التي اشير اليها دون أن تسلك مسطرة تعيين القيم المنصوص عليها في الفصل 39 المشار اليه. و بعد ان تم حجز الملف للمداولة علمت المدعى عليها الأولى بوجود دعوى قضائية ضدها بمحض الصدفة وعينت محاميا للدفاع عنها والذي بالفعل تقدم بمذكرة جوابية نيابة عنها في حين تم حرمان السيد هشام (خ.) بوصفه أيضا مدعى عليه من درجة من درجات التقاضي وخرق حقه في الدفاع عن نفسه والتمسك بالدفوع التي اغفلت المدينة الأصلية التمسك بها خلال مرحلة مهمة من التقاضي وهي المرحلة الابتدائية.

كما تمسكت مقاولة (خ.) خلال المرحلة الإبتدائية بسقوط حق المستأنف عليه في المطالبة بالدين المزعوم من طرفه للتقادم وان الالتزام الذي أدلى به لا يحمل توقيعها وطابعها بوصفها شخصا معنويا وبالتالي فهو غير صادر عنها. و أن التقادم المتمسك به هو تقادم مسقط والتمست الاشهاد بذلك. و أن محكمة الدرجة الأولى ردت ما تمسكت به وأقرت بصحة الالتزام المدلی به وقضت عليها بادائها للمبلغ المضمن به. و ان ما اعتمدته محكمة الدرجة الأولى مجانب للصواب و أن للكفيل أن يتمسك بجميع الدفوع التي يتمسك بها المدين الأصلي او التي اغفلها هذا الأخير. و في هذا الإطار فان السيد هشام (خ.) يتمسك بما تمسكت به أولا من تبرؤها من الالتزام المدلى به في الملف ويلتمس الاشهاد بسقوط حق المستأنف عليه في المطالبة بالدين المزعوم للتقادم المسقط المنصوص عليه في المادة 123 من مدونة تحصيل الديون العمومية على اعتبار انه يبقى دينا عموميا خاضعا لمقتضيات المادة المشار اليها. وفي حال ما أن محكمة الاستئناف قررت اعتبار هذا الالتزام على علاته فان ذات هذا الالتزام قد طاله التقادم بدوره المنصوص عليه في المادة 5 من مدونة التجارة وهو بدوره تقادم مسقط قرره الشرع بغرض استقرار المعاملات في الميدان التجاري. لذلك تلتمس أساسا إلغاء الحكم الابتدائي وارجاع الملف للمحكمة الابتدائية التجارية للبت فيه وفق القانون باعتبار عدم صحة الالتزام المتمسك به من طرف المستأنف عليه وعدم صدوره عن مقاولة (خ.) وكون الدين المطالب به دينا عموميا۔ وبعد التصدي سقوط حق المستأنف عليه في المطالبة بالدين المزعوم للتقادم الرباعي المنصوص عليه في المادة 123 من مدونة تحصيل الديون العمومية. وتحميل المستأنف الصائر.

وحيث إنه بجلسة 02/05/2019 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة جوابية أفاد فيها أن الطرف المستأنف نازع في إجراءات التبليغ خلال المرحلة الابتدائية . و إنه بخصوص المستأنفة مقاولة (خ.) ، فإن الثابت من الإجراءات المسطرية التي عرفها الملف خلال المرحلة الابتدائية ، أنها حضرت بواسطة دفاعها وأدلت بمذكرة جوابية في الموضوع أجاب عنها الحكم المستأنف . و بذلك فإن منازعة المستأنفة في إجراءات التبليغ تبقى غير جدية . أما بخصوص منازعة المستأنف هشام (خ.) في التبليغ بدعوى أن العون القضائي لم يقم بتعليق الإشعار، فإنه وجبت الإشارة أنه من غير المعقول أن يصل إلى علم مكفولته ، حسب زعمها بوجود دعوى قضائية دون أن يعلم هو كذلك . و إنه مهما يكن فإن الثابت من خلال الإجراءات المسطرية أن المحكمة مصدرة الحكم المستأنف قد احترمت إجراءات التبليغ . ذلك أنه باطلاع المحكمة على شهادة التسليم المتعلقة بالمستانف هشام (خ.) تبين لها صحة الإجراء . و أن الثابت من خلال محاضر الجلسات الابتدائية أن المحكمة انتظرت مدة طويلة في انتظار مرجوع البريد . وهذا ما دفع به إلى إعادة التبليغ بواسطة البريد المضمون . و بالفعل بعد أن تعذر رجوع مرجوع البريد المضمون الأول ، بادرت المحكمة إلى إصدار قرارها بإعادة الاستدعاء بالبريد المضمون . و هذا ما استجاب له عبر تحرير طلب إعادة الاستدعاء بالبريد المضمون للمرة الثانية . و بعد رجوع طی البريد المضمون بالملاحظة المدونة فيه قررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة . و بذلك فإن إجراءات التبليغ جاءت سليمة . و إن دفع المستأنف بأن المحكمة لم تسلك مسطرة القيم ، فإن هذا يبقى أمرا طبيعيا لان مقتضيات الفصل 39 من ق م م تنص على أن سلوك مسطرة القيم رهين بالحالة التي يكون فيها موطن المدعى عليه غير معروف. و إنه في نازلة الحال ، فإن موطن الطرف المستأنف معروف . و بذلك فإن المحكمة كانت على صواب عندما لم تسلك مسطرة القيم في مواجهة المستأنف هشام (خ.) . و يتضح مما سبق أن ما دفع به هذا الأخير بخصوص التبليغ يبقى مجرد دفوع مردودة لوقوع صحة التبليغ ، مما يتعين معه رد ملتمسه الرامي إلى إرجاع الملف إلى المحكمة التجارية للبت فيه من جديد ، ما دام أن إجراءات التبليغ خلال المرحلة الابتدائية قد تم احترامها . و بذلك يتعين رفض الطعن في إجراءات التبليغ .

أما بخصوص ما أثاره الطرف المستأنف بشأن التقادم ، فإن المحكمة كانت على صواب عند ردها للدفع بالتقادم ، وأن محاولة المستأنفة إنكار الالتزام الذي وقعت عليه ، لن يفيدها في شيء ، ما دام أنها لم تسلك المسطرة القانونية في مواجهة الالتزام . و إنه بقراءة الالتزام ، فإنه جاء صريحا في مضامينه ، ويتضمن إقرار المستأنفة و كفيلها بالدين المتخلذ في ذمتها ، مما يتعين معه رد الدفع بالتقادم المتمسك به من طرف المستأنف. لذلك يلتمس تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطرف المستأنف الصائر .

وحيث إنه بجلسة 16/05/2019 أدلت مقاولة (خ.) بواسطة نائبها الاستاذ يحيا (ب.) بمذكرة تعقيب أفادت فيها أن المستانف عليه يقر اقرارا صريحا بكون المحكمة لم تسلك مسطرة تعيين قيم في حق المستانف الثاني مبررا أن قرار المحكمة كان صائبا. وأن ما زعمه المستأنف عليه من كون عدم استتباع المحكمة لإجراءات التبليغ كان قرارا صائبا ذلك أن تبليغ المستأنف هو مسالة جوهرية تتعلق بالنظام العام و باهم حق هو الحق في الدفاع. و أن خرق المحكمة لمسطرة التبليغ واستتباع جميع إجراءاتها قبل اصدار حكمها في القضية لا يمكن أن يوصف بانه قرار صائب لاضراره بحقه في الدفاع خلال اهم مرحلة من مراحل التقاضي وهي المرحلة الابتدائية . وأن هذا الخرق ينهض سببا وجيها لالغاء الحكم الابتدائي وارجاع الملف للمحكمة الابتدائية للبت فيه وفق القانون.و من جهة أخرى فان المستانف عليه استنكف عن مناقشة سريان مدة التقادم الخماسي بكاملها قبل توجهه للمحكمة العلم اليقين ان حقه قد سقط في المطالبة بالدين المزعوم لسريان مدة التقادم المنصوص عليه في المادة 5 من مدونة التجارة كاملة. وانه حرم من التقاضي أمام الدرجة الأولى. وأن له أمام محكمة الاستئناف التي تنشر امامها القضية للمناقشة من جديد ان يتمسك بجميع الدفوع التي تمسكت بها المدينة الاصلية أو التي اغفلت التمسك بها وذلك بوصفه كفيلا. لذلك تلتمس الحكم وفق المقال الاستئنافي.

حيث إنه بجلسة 30/05/2019 تم اخراج الملف من المداولة لاحالة الملف على النيابة العامة .

وحيث إنه بجلسة 13/06/2019 أدلت النيابة العامة بمستنتجاتها الكتابية الرامية الى تطبيق القانون.

وحيث ادرجت القضية بعدة جلسات آخرها جلسة 27/06/2019 حضرتها الاستاذة (ب.) عن الاستاذ (ك.) وسبق تأخير الملف على الحالة فحجزت للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 11/07/2019.

محكمة الإستئناف

حيث ارتكزت دفوع المستانف على عدم استدعاء المستانف عليه الثاني هشام (خ.) بصفة قانونية ، و سقوط الدين للتقادم .

و حيث أنه من خلال وثائق الملف الابتدائي يتضح بأنه تم استدعاء المدعى عليه هشام (خ.) بعنوانه الوارد بعقد الكفالة و هو المسطر بالمقال الافتتاحي للدعوى ترجع طي الاستدعاء بملاحظة أن المحل مغلق ، مما حدا بمحكمة الدرجة الاولى إعادة استدعاء بواسطة البريد المضمون و رجع بملاحظة غير مطلوب ، و عبارة – غير مطلوب – يرجع أمر تقديرها من حيث اعتمادها في التوصل من عدمه الى السلطة التقديرية للمحكمة حسب ظروف و ملابسات كل قضية و واقع الحال يفيد أن محكمة الدرجة الاولى ارثأت اعتماد التوصل و اعتبار الكفيل هو من تقاعس عن سحب طي التبليغ سيما و أنه هو الممثل القانوني للشركة المدنية الاصلية مقاولة (خ.) حسب الثابت من وثائق الملف ، و هذه الأخيرة نصبت عنها محامي و تقدمت بمذكرة جوابية خلال المرحلة الابتدائية ، مما يوحي بأن الكفيل الممثل القانوني لهاته الاخيرة على علم بالدعوى و هو من تقاعس عن سحب طي التبليغ بالبريد المضمون خاصة و أن عنوانه الوارد بالمقال الاستئنافي هو نفس العنوان الموجه اليه الاستدعاء سواء عن طريق المفوض القضائي أو عن طريق البريد المضمون الامر الذي يتعين معه رد الدفع النثار بخصوص تبليغه .

و حيث أنه بخصوص الدفع بالتقادم فإن سند الدين المطالب به هو اعتراف بدين مصادق على صحة توقيعه بتاريخ 27/07/2010 و بالتالي فهو يخضع للتقادم الخماسي المنصوص عليه بالمادة الخامسة من مدونة التجارة و بالمقارنة بين تاريخ استحقاق آخر قسط من الدين و هو 05/08/2011 و تاريخ إقامة الدعوى في 30 نونبر 2015 يتجلى أن أمد التقادم لم يمر بعد ، مما يتعين كذلك رد الدفع المثار في هذا الشأن .

و حيث أنه مما سلف يتعين تأييد الحكم المستانف لمصادفته الصواب .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .

في الشكل:

في الموضوع: برده و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعيه .