وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 8 أبريل 2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27/09/2018 حكم عدد 8329 ملف تجاري عدد 2868/8218/2018 والقاضي بأدائها لفائدة المدعية شركة (ت. م. م.) مبلغ (607.255,76) درهم مع الصائر وبرفض باقي الطلبات وبإحلال شركة (ت. س.) محلها في الأداء.

وحيث تقدمت شركة (ت. س.) بواسطة نائبها باستئناف فرعي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 7 ماي 2019 تستأنف بمقتضاه الحكم المشار إلى مراجعه أعلاه.

وأجابت شركة (ت. م. م.) بواسطة نائبها بمذكرة جوابية دفعت من خلالها أن الطاعنة أصليا لا مصلحة لها في الاستئناف الحالي ذلك ان الحكم الابتدائي وإن قضى عليها بالأداء، فإنه قضى بإحلال مؤمنتها شركة (س.) محلها في الأداء، وأن الحكم بلغ لشركة سهام ولم تطعن فيه داخل الأجل القانوني الشيء الذي أصبحت معه ملزمة بالأداء محل مؤمنتها، وبذلك تكون المؤمن لها (المستأنفة ) لا مصلحة لها في استئناف الحكم الابتدائي ما دام أن هذا الحكم الابتدائي أصبح نهائي بالنسبة لها وهي التي ستحل محلها في الأداء. وأنه لا منازعة في هذا الإحلال وبانتفاء شرط المصلحة يصبح الاستئناف بالوكالة لفائدة شركة التأمين.

وبخصوص الاستئناف الفرعي دفعت المستأنف عليها بان الاستئناف الفرعي موجه ضدها بصفتها محكوم بها ابتدائيا، وأن المستأنفة تلتمس إلغاء الحكم الابتدائي والحكم تصديا برفض الطلب. وأن الطاعنة فرعيا يتعين عليها ان تستأنف الحكم استئنافا أصليا لا فرعيا، ملتمسة التصريح بعدم قبوله.

وحيث إنه خلافا لما تمسكت به المستأنف عليها، فإن مصلحة الطاعنة لتقديم الاستئناف قائمة خاصة وأن الحكم المطعون فيه قد قضى باعتبارها مسؤولة عن الضرر الحاصل للبضاعة المنقولة، وبالتالي وباعتبارها طرفا في الدعوى، فإنها ذات مصلحة في المنازعة في المسؤولية، مما يتعين معه رد الدفع الشكلي المثار في هذا الصدد والتصريح بقبول الاستئناف الأصلي شكلا لتقديمه وفق الشروط المتطلبة قانونا.

وحيث الاستئناف الفرعي بدوره مقبول شكلا باعتبار أن الطاعنة فرعيا هي مؤمنة المستأنفة أصليا وتجمعهما مصلحة مشتركة، وأن الطاعنة فرعيا ورغم أنه قد فاتها أجل تقديم الاستئناف أصلي، فإن تقديم المؤمن لها لاستئناف أصلي، قد ترتب عنه نشر الدعوى من جديد، وبالتالي أصبح من حق شركة التأمين المؤمنة والتي فاتها أجل تقديم استئناف أصلي رفع استئناف فرعي لبسط أوجه استئنافها مع العلم أن أسباب الاستئناف تنصب في نفس الاتجاه التي تضمنه الاستئناف الأصلي.

وحيث إن العمل القضائي للمجلس الأعلى بمقتضى القرار عدد 676 الصادر بتاريخ 22 نونبر 2017 ملف تجاري عدد 1522/3/2016 اعتبر أنه بمقتضى الفصل 135 من ق.م.م. فإنه يحق للمستأنف عليه رفع استئناف فرعي في كل الأحوال ولو كان قد طلب دون تحفظ تبليغ الحكم ومؤدى عبارة في جميع الأحوال، أنه يحق للمستأنف عليه أن يطعن في الحكم سواء أكان صادرا لغير فائدته كليا أو جزئيا والمحكمة لما ذهبت خلاف ذلك وقضت بعدم قبول الاستئناف الفرعي بعلة الطرف الذي صدر الحكم لغير صالحه في جميع مقتضياته، لا يمكن ان يطعن في الحكم إلا بالاستئناف الأصلي تكون قد أضافت شرطا غير وارد في النص أعلاه وجاء قرارها خارقا للقانون.

وحيث يتعين اعتبارا للحيثيات أعلاه التصريح بقبول الاستئناف الفرعي لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المطعون فيه، أن المستأنف عليها تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 16/03/2018 عرضت من خلاله أنها أمنت لفائدة شركة (س. ص. ح.) حمولة من مواد التلقيح حملت على متن طائرة تابعة لشركة الخطوط الملكية المغربية الرحلة رقمAT 201/26 حسب رسالة النقل الجوي رقم 89479526-147 وأنها حطت بمطار البيضاء النواصر بتاريخ 26/07/2017 وأنه بعدما وضعت رهن إشارة المرسل إليه بتاريخ 28/07/2017 لوحظ بها عوار وبعثت التحفظات بشأنه بتاريخ 04/08/2017 للمدعى عليها وأنه تم إجراء خبرة بمعامل المرسل لها والتي حصرت قيمة الخسائر في مبلغ 59763,8 دولارا أمريكيا وحددت سبب الخسارة في إهمال مرتبط بإغفال الناقل الجوي في التعامل مع البضاعة المنقولة نتيجة الزيادة في درجة الحرارة التي يجب أن تكون ما بين 2 و8 درجة وأن الطرود تحتوي على آلة تسجيل اظهرت أنه خلال وجود البضاعة في عهدة الناقل الجوي فإن الحرارة بلغت ما بين 8,6 و10,4 درجة وأن البضاعة بعد استخراجها تم نقلها على ظهر شاحنة مبردة درجة الحرارة داخلها 6,9 درجة ملتمسة الحكم على شركة الخطوط الملكية المغربية بأدائها مبلغ 607.255,26 درهم تشمل 603.255,76 درهم عن أصل الخسارة و4000 درهم عن صائر إنجاز البيان مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب والصائر والأمر بالتنفيذ المؤقت للحكم رغم جميع طرق الطعن وبدون كفالة مدلية بأصل رسالة النقل الجوي، فاتورة الأصل، نظير شهادة التأمين،بون تسليم البضاعة ، أصل تقرير الخبرة وصور للبضاعة، نسخة من رسالة التحفظات الموجهة للناقل الجوي، محضر مفوض قضائي لتدمير المواد الفاسدة مع لائحتها ، بيان التسوية ووصل الأداء والحلول.

وبناء على رسالة بيان عنوان للمدعية الملفاة بالملف من طرف نائبها بجلسة 10/05/2018

بناء على المذكرة الجوابية للمدعى عليها مع مقال الإدخال تقدمت به شركة الخطوط الملكية المغربية بواسطة نائبها بجلسة 21/06/2018 ملتمسة من خلالها قبول طلب الإدخال شكلا وموضوعا التصريح بإدخال شركة (ت. س.) لإحلالها في الأداء فيما قد يحكم به في مواجهتها وبخصوص المذكرة الجوابية عدم قبول الدعوى شكلا لخرق مقتضيات المادة 32 من ق م م وموضوعا التصريح برفض الطلب وإبقاء الصائر على عاتق رافعته وذلك لكون بيان حرارة الحمولة يشير إلى أن درجة الحرارة كانت مرتفعة منذ تاريخ 22/07/2017 وأنه لم يتم تسجيل أي تحفظ من قبل المرسل إليه إلا بتاريخ 04/08/2018 ولكون الخبرة غير حضورية في حقها ولكون محضر تدمير البضاعة لم يتضمن مراجع الرحلة تاريخها ومسارها واحتياطيا التمست إعمال مقتضيات المادة 22 من اتفاقية مونتريال التي تحدد مسؤوليتها في 19 وحدة حقوق سحب خالصة عن كل كيلوغرام في حدود 173 كيلوغرام الموازي لوزن الحمولة موضوع النزاع مع تحميل المدعية الصائر مرفقة جوابها بنسخة من شهادة التأمين، صورة من بيان درجة الحرارة،نسخة من حكم عدد 1406/10 صادر بتاريخ 15/02/2010 في ملف عدد 9184/6/2007 ومن حكم عدد 654/2010 صادر بتاريخ 19/10/2010 في ملف عدد 430/6/2008 ومن قرار استئنافي عدد 5175/2011 صادر بتاريخ 12/12/2011 في ملف عدد 842/2011/14.

وبناء على تعقيب نائب المدعية بجلسة 05/07/2018 ملتمسة من خلالها رد ما جاء بجواب المدعى عليها والحكم وفق المقال الإفتتاحي للدعوى وذلك لكون استدعاءها جاء وفق القانون بعدما تم الإدلاء برسالة بيان عنوانها بالإضافة إلى كون المرسل إليه وجه رسالة تحفظات تسلمتها المدعى عليها وذلك طبقا للمادة 26 من إتفاقية وارسو التي تخضع لها عملية النقل موضوع النازلة والتي تخضع لها أيضا إجراءات الخبرة والتي كانت حضورية في حق المدعى عليها وأيضا أن محضر اتلاف البضاعة أنجز من طرف مفوض قضائي حضر هذه العملية مرفقة تعقيبها بنسخة من لائحة المواد التي تم إتلافها

وبناء على المذكرة التعقيبية للمدعى عليها الملفاة بالملف بجلسة 19/07/2018 بواسطة نائبها ملتمسة من خلالها رد دفوع المدعية والحكم برفض الطلب وإبقاء الصائر على عاتقه لكون بيان حرارة الحمولة كان يشير إلى أن الحرارة كانت مرتفعة منذ 22/07/2017 وأنها تسلمت البضاعة بتاريخ 25/07/2017 ولكون الرسالة الإلكترونية تبقى غير جديرة بالإعتبار لخرقها مقتضيات الفصول 1-417 و2-417 من ق ل ع وأن إتفاقية مونتريال هي واجبة التطبيق مرفقة مقالها بصورة من جزء من الخبرة وصورة من بيان تسجيل الحرارة.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه، فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن ما تنعاه على الحكم المستأنف هو فساد التعليل الموازي لانعدامه، وأن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محاكم الدرجة الثانية. ذلك ان الثابت من أوراق الملف، أنه باستقراء تقرير الخبرة المنجز من قبل الخبير (م.) دون حضور الطاعنة يتبين جليا من خلال الفقرة الثانية المتعلقة بالمعاينات أن ذات الخبير لم يعتمد فيما توصل اليه من استنتاجات على معاينة فعلية لحالة البضاعة، وإنما على ما تم تزويده به من معلومات من قبل شركة (E. B.) وهو ما يمكن معاينته من الصيغة المستعملة من قبل الخبير في تحرير تقريره، وأن ما ضمنه الخبير بتقريره ينم على انه لم يكلف نفسه عناء معاينة أداء تسجيل درجات الحرارة ومراقبة ما إذا كانت تؤدي وظيفتها بشكل عادي أم يشوبها خلل ما. هذا فضلا على أن ذات الخبير لم يضمن تقريره أية ملاحظة بشأن كيفية حصوله على مستخرج التسجيلات لمعرفة هل انه أشرف شخصيا على استخراجها أم ان الشركة المرسل اليها وهي شركة (س. ص. ح.) هي التي زودته بها ليتسنى مراقبة مصداقية ما تقدم به من تصريحات بهذا الشأن. ومن جهة أخرى، فان ما يثبت انعدام مسؤولية الطاعنة في نازلة الحال، هو ما جاء في تقرير الخبير من تصريحات بخصوص معشر المرسل إليهم ذلك ان ذات الخبير أشار بوضوح أنه فيما يخص معشر المرسل اليهم فقد تم تسلم الطردين من المخزن التابع للطاعنة دون إبداء أية ملاحظة بخصوصهما وأنه قام بتسليمهما وذلك بنقلهما على متن شاحنة يشير منبه حرارتها إلى + 8,8 درجة وهو ما يستفاد منه بصفة جلية انه وقت تسليم البضاعة للمعشر من مخزن الطاعنة كانت البضاعة بحالة جيدة ولم يلحقها أي عوار، وأنه بخصوص رسالة التحفظات، فقد سبق لها أن تحفظت حسب الثابت من رسالة التحفظات بشأن الاحتجاج فيما يخص توصلها بتفصيل أداة تسجيل الحرارة لتحليلها وإجراء التحريات بخصوصها وعيا منها بأن الأمر في غاية الأهمية نظرا لأنه سيمكن الطاعنة من معرفة العرض التاريخي لظروف التبريد المسجلة قبل حيازة البضاعة وحراستها، إلا أنه لم يتم تمكينها منه. وأنه من جهة أخرى، فإن محكمة البداية اعتبرت عن غير صواب أن رسالة التحفظات تشكل استدعاء لحضور الخبرة على أساس أنها تشير إلى تاريخ إجراء الخبرة وتحمل تأشيره الطاعنة، إلا أنه طبقا لمقتضيات الفصل 63 من ق.م.م. يتعين استدعاء الطاعنة لحضور إجراءات الخبرة، والإدلاء بملاحظاتها، خصوصا وأنه في نازلة الحال تمت الخبرة بمخازن شركة (س. ص. ح.)، وبحضور مستخدمها ودون حضور الطاعنة، ولذلك تبقى الخبرة المنجزة معيبة وغير مرتكزة على أساس موضوعي وتقني مقبول وهو ما يتعين معه استبعادها على حالتها وعلاتها. وأخيرا وفيما يخص محضر تدمير البضاعة المنجز من طرف المفوض القضائي فقد صرحت محكمة البداية أنه يشير إلى تدمير كميات من البضائع غير المطابقة من بينها البضاعة التي أمنتها المستأنف عليها، ويبقى هذا التعليل ناقصا وفاسدا ومنزلا منزلة انعدامه، ذلك أنه بالرجوع إلى تقرير الخبير (م.) يتبين أنه أشار إلى إلزامية تدمير مواد التلقيح بحضور لجنة مختصة من وكلاء السلطة ومراقبي الجمارك ومفتشي زجر الغش. وأن هذا الإجراء جار به العمل في مجال تدمير الحمولات غير الصالحة للاستهلاك، وأنه بالتبعية، فإنه فضلا على كون المحضر المنجز من قبل المفوض القضائي لا يشير إلى مراجع الرحلة تاريخها ومسارها وكل ما من شأنه معرفة البضاعة موضوع التدمير، فان معاينة التدمير يخرج من خانة اختصاص المفوض القضائي الذي لا يتوفر على الصفة للقيام بالتدمير، وان من له الصفة هي اللجنة الأنفة الذكر والتي تكون مكونة من السلطات المختصة طبقا لما ينص عليه القانون والأنظمة الجاري بها العمل في المجال، وبذلك فالطاعنة، تبقى غير مسؤولة في نازلة الحال، وأن كل الإجراءات المتخذة في الملف الحالي شابتها عدة خروقات شكلية وموضوعية لتبقى هي والعدم سواء وهو ما يتعين معه التصريح بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب وبإبقاء الصائر على رافعته. واحتياطيا حول التحديد القانوني للمسؤولية، فإنه في حالة ما إذا ارتأت المحكمة خلاف ذلك فتجدر الإشارة إلى أن الطاعنة قد سبق لها أن تمسكت بتطبيق مقتضيات المادة 22 من اتفاقية مونتريال التي تحدد مسؤوليتها في 17 وحدة حقوق سحب خاصة عن كل كيلوغرام في حدود 61 كيلوغرام الموازي الوزن الحمولة موضوع النزاع الحالي. وأن محكمة البداية لم تقم بإعمال مقتضيات المادة 22 وهو ما يجعل حكمها فاسد التعليل، مما يتعين معه التصريح بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهتها، وإحلال شركة (ت. س.) محلها في الأداء والحكم من جديد برفض الطلب وتحميل المستأنف عليها الصائر. واحتياطيا إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أدائها وإحلال لشركة التأمين سهام محلها في الأداء والحكم من جديد بتعديل الحكم المستأنف وذلك بتحديد المبلغ المحكوم به لصالح المستأنف عليها في حدود 17 وحدة حقوق سحب خاصة عن كل كيلوغرام في حدود وزن 61 كيلوغرام الموازي للوزن الإجمالي للحمولة موضوع النزاع الحالي وإحلال شركة (ت. س.) محلها في الأداء. مرفقة مقالها بنسخة من الحكم الابتدائي.

وبناء على المذكرة الجوابية التي تقدمت بها شركة (ت. س.) بواسطة نائبها والمرفقة باستئناف فرعي مؤداة عنه الرسوم القضائية أوردت فيها أن مجموعة من النقط في غاية الأهمية والحكم المستأنف لم يجعل لما قضى به أساسا من القانون والواقع ولم يقف على مجموعة من الدفوعات النظامية المثارة خلال المرحلة الابتدائية ولم يناقش كذلك الوثائق المدلى بها في الملف والتي لها تأثير في الدعوى الحالية. وأنه تبعا لجدية الأسباب المسطرة بمقال الاستئناف الأصلي ووجاهتها يتعين الاستجابة لها طبقا لما جاء في المقال المذكور. وحول الاستئناف الفرعي، فإن هذا الاستئناف مرتكز على أساس سليم موضوعا ذلك أن الحكم الابتدائي جاء مجانبا للصواب وغير مرتكز على أي أساس قانوني وواقعي سليم. وأن المحكمة الابتدائية لم تعلل حكمها بما يقتضيه القانون وهو بذلك تعليل فاسد ومنزل منزلة انعدامه، إذ انه بخصوص الخبرة المنجزة في نازلة الحال، فان المحكمة الابتدائية لم تقف على الإخلالات الدامغة التي طالت الخبرة المنجزة في خرق سافر لمقتضيات المادة 63 من ق.م.م. وفي خرق لمبدأ التواجهية. وقد أنجزت الخبرة بمخزن المرسل إليها التي تحكمت في مجريات الخبرة ووجهتها بما يخدم مصالحها وفي خرق تام للقانون والتواجهية بين الأطراف. هذا فضلا على ان الخبير لم يتسم في انجاز خبرته بالحياد المطلوب وانحاز إلى جهة المرسل إليها مضمنا تقريره ما ساير هوى هذه الأخيرة على حساب شركة الخطوط الملكية المغربية وبالتبعية الطاعنة فرعيا فقد تضمن تقريره الإشارة إلى مجموعة من النقط التي لم تناقشها المحكمة ولم تقف عليها والتي تتمثل أساسا في كون المعشر قد تسلم البضاعة من مخزن الخطوط الملكية المغربية بحالة جيدة ولم يبد أي تحفظات بشأنها وهو ما يدل على ان البضاعة كانت بحالة جيدة وقت تسلمها وهو ما يتبين معه عدم جدية وموضوعية الخبرة والتناقضات الصارخة التي جاءت في تقرير الخبير. ومن جهة أخرى، فانه جرى العمل على تدمير البضائع غير الصالحة للاستعمال أو الاستهلاك بواسطة معاينة تجريها لجنة مختصة مكونة من السلطات المختصة، وأن هذا المحضر يبقى انعدامه مؤثر في الملف الحالي على اعتبار أنه لا يمكن للمحكمة ان تتأكد من تدمير البضائع أو إعادة استعمالها من قبل المرسل إليها خصوصا وان محضر المفوض القضائي الذي تنعدم صفته في نازلة الحال جاء خال مما يشير إلى نوع البضاعة موضوع التدمير ومراجع الرحلة وتاريخها ومسارها وهي معلومات تضمن عادة في محضر التدمير من قبل اللجنة آنفة الذكر، لهذه الأسباب فهي تلتمس التصريح بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد برفض الطلب.

وأجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 23/05/2019 أن اتفاقية وارسو وان المادة 26 من هذه الاتفاقية تنص على ان التحفظات على العوار أو الخصاص يجب ان تتخذ داخل اجل 14 يوم من استلام البضاعة وأنه ما دام ان مؤمنة المرسل لها تسلمت البضاعة بتاريخ 28/07/2017 حسب الثابت من بون التسليم المرفق بالمقال فان رسالة التحفظات تكون قد اتخذت داخل الأجل القانوني. وفيما يخص المنازعة في الخبرة والقول انها أنجزت خارج أجل سبعة أيام وفي غيبة المستأنفة فانه قول مردود، ذلك انه برجوع المحكمة إلى تقرير الخبير سعيد (م.) سوف يتضح ان شركة الخطوط الملكية المغربية كانت حاضرة خلال الخبرة وممثلة بواسطة السيد حسن (ص.) حسب ما هو منصوص عليه بالصفحة الأولى من تقرير الخبرة. وفيما يخص الدفع بان الخبرة لم تنجز داخل أجل 7 أيام من تسليم البضاعة طبقا للمادة 475 من مدونة التجارة فانه دفع مردود كذلك باعتبار ان الأمر في نازلة الحال يتعلق بعملية نقل جوي دولي وهي بذلك خاضعة لمقتضيات اتفاقية وارسو. وان هذه الاتفاقية لم تضع أي اجل لانجاز الخبرة بل انها جعلت الخبرة المنجزة في إطارها ذات حجية خاصة إذا كانت حضورية كما هو الأمر في هذه النازلة. وان المادة 443 من مدونة التجارة تنص على ضرورة مراعاة مقتضيات النصوص الخاصة في مادة النقل والاتفاقيات الدولية التي تعد المملكة المغربية طرفا فيها. علاوة على ذلك فان الفقرة الأخيرة من المادة 475 من مدونة التجارة نصت على انه : " لا يجوز للناقل ان يتمسك بالتحفظات الواردة في هذه المادة متى كان الضرر أو العوار ناتجا عن تدليسه أو خطأه الجسيم. وانه في نازلة الحال فان الضرر اللاحق بالبضاعة نتج عن خطأ جسيم من الناقل الجوي الذي تعامل بإهمال ولا مسؤولية مع البضاعة المنقولة وذلك نتيجة الزيادة في درجة الحرارة حينما كانت البضاعة بعهدته. وانه ثبت من تقرير الخبرة المرفق بالمقال الافتتاحي ان آلة تسجيل الحرارة أظهرت ان البضاعة نقلت في درجة الحرارة تتراوح ما بين 8,6 و 10,4 درجة في حين ان هذه البضاعة والتي هي عبارة عن مواد تلقيح يجب ان تنقل في درجة حرارة بين 2 و 8 درجة. وفيما يخص الدفع بوجود تناقض في وزن البضاعة بين ما هو مدون في عقد النقل وما هو مدون بمحضر الإتلاف فانه دفع ينم عن سوء نية التقاضي الغاية منه حرمان المستأنف عليها من التعويض المستحق لها ذلك ان محضر الإتلاف ان كان ينص على ان المفوض القضائي السيد عبد المولى (مع.) قد عاين عملية إتلاف مجموعة من المواد البيطرية تزن حوالي 5000 كلغ فان هذا المحضر يشير إلى انه مرفق بلائحة مفصلة بالمواد التي تم إتلافها. وانه بالرجوع إلى هذه اللائحة يتضح انها تتضمن البضاعة موضوع هذه النازلة وهي عبارة عن لقاح من نوع VECTROMUNE EP.M6 1000D صنف عدد 430-049 وحداته 210 وهي نفس البضاعة الواردة في رسالة النقل وقد تم إتلافها بالكامل، وبذلك يتضح ان الاستئناف الأصلي غير مبني على أساس ويتعين رده.

وعقبت الطاعنة بواسطة نائبها بجلسة 20/06/2019 ان المستأنف عليها دفعت بكون رسالة التحفظات المتخذة من طرف المرسل لها شركة (س. ص. ح.) المؤرخة في 04/08/2017 تحمل طابع وتوقيع المستأنفة واعتبرت أن ذلك يؤكد توصلها بالبضاعة موضوع النقل. وان اتفاقية وارسو قد تم استبدالها باتفاقية مونتريال التي نشرت بالجريدة الرسمية بتاريخ 12/08/2012 تحت عدد 6070 وتبقى واجبة التطبيق وليس اتفاقية وارسو، وأنه على الرغم من كون الملف الحالي يتعلق بعملية نقل دولي فانه ليس هناك مانع قانوني من تطبيق بمقتضيات المادة 475 من مدونة التجارة في حالة عدم التنصيص على اجل انجاز الخبرة بالاتفاقية الدولية. وانه لا وجود لأي تدليس أو خطأ جسيم من طرفها للأسباب الواردة بمقال الاستئناف الأصلي ذلك ان ما يثبت انعدام مسؤوليتها في نازلة الحال هو ما جاء في تقرير الخبير من تصريحات بخصوص معشر المرسل اليهم ذلك ان ذات الخبير أشار بوضوح أنه فيما يخص معشر المرسل اليهم فقد تم تسلم الطردين من المخزن التابع للطاعنة دون إبداء أية ملاحظة بخصوصهما وأنه قام بتسليمهما وذلك بنقلهما على متن شاحنة يشير منبه حرارتها إلى + 8,8 درجة وهو ما يستفاد منه بصفة جلية انه وقت تسليم البضاعة للمعشر من مخزن الطاعنة كانت البضاعة بحالة جيدة ولم يلحقها أي عوار. وبخصوص الخبرة المنجزة، فإن الخبير لم يكلف نفسه عناء معاينة أداة تسجيل درجات الحرارة ومراقبة ما إذا كانت تؤدي وظيفتها بشكل عادي أو يشوبها خلل معين. فضلا على أنه بخصوص الرسالة فانه سبق للطاعنة ان تحفظت حسب الثابت من رسالة التحفظات بشان الاحتجاج فيما يخص توصلها بتفصيل أداة تسجيل الحرارة لتحليلها وإجراء التحريات بخصوصها وعيا منها بأن الأمر في غاية الأهمية نظرا لأنه سيمكن الطاعنة من معرفة العرض التاريخي لظروف التبريد المسجلة قبل حيازة البضاعة وحراستها، إلا أنه لم يتم تمكينها منه وهو ما لا يمكن معه بالتبعية تحميل مسؤوليته للطاعنة. وبخصوص محضر تدمير البضاعة المنجز من طرف المفوض القضائي السيد عبد المولى (مع.) فيتبين من خلاله على انه لا يشير إلى كل ما من شأنه معرفة أسباب هلاك البضاعة ونوع الضرر اللاحق بها، وبالتالي فان معاينة التدمير تخرج من خانة اختصاص المفوض القضائي والذي لا يتوفر على الصفة للقيام بمهمة التدمير وذلك طبقا لما ينص عليه القانون والأنظمة الجاري بها العمل في المجال التي تقتضي إشراف المصالح المختصة على عملية التدمير وذلك لتلافي كل الحالات الاحتيالية والمطالبة بالتعويض والحال انه سبق الاستفادة من البضائع التي يزعم دمارها. وأخيرا وبخصوص الاستئناف الفرعي فان هذا الأخير مقبول في جميع الأحوال لارتباطه بالاستئناف الأصلي، لهذه الأسباب تلتمس التصريح بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة المستأنفة واحلال شركة (ت. س.) محلها في الأداء والحكم من جديد برفض الطلب مع تحميل المستأنف عليها الصائر.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 20/06/2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 27/06/2019.

محكمة الاستئناف

في الاستئناف الأصلي :

حيث تمسكت الطاعنة بالأسباب المفصلة أعلاه.

وحيث إنه وبخصوص منازعة الطاعنة في الخبرة، فالثابت بالرجوع إلى الخبرة المنجزة من طرف الخبير سعيد (م.) يتبين أن الطاعنة تم استدعاؤها لدى الخبير إلا أنها تخلفت عن الحضور رغم استدعائها.

وحيث إنه بخصوص تمسك الطاعنة بأن الخبرة غير فورية فهو مردود طالما ان الخبير المعين قد اعتمد في إجراء الخبرة على آلة تسجيل الحرارة، والذي تبين له من خلاله أن البضاعة قد نقلت في درجة حرارة تتراوح بين 8-9 و2-3 والحال أن درجة الحرارة المتفق عليها بمقتضى رسالة النقل الجوي يجب أن تنحصر في درجة حرارة بين 2 و 8 درجة، وأن الناقل الجوي لم يدل بما يثبت اتخاذه الاحتياطات اللازمة قصد إيصال البضاعة وفق شروط النقل المتفق عليها بخصوص درجة الحرارة.

وحيث إنه فضلا على ذلك وطالما أن رسالة النقل جاءت خالية من أي تحفظ بخصوص البضاعة المنقولة التي تسلمها من المرسل إليه، فإن الضرر المسجل عليها يجعل مسؤولية الطاعنة ثابتة في غياب ما يثبت العكس. وأما بخصوص تمسك الطاعنة بأن المعشر سلم الطاعنة دون تحفظ فهو مردود طالما أن المرسل إليه قد تحفظ بخصوص البضاعة بمجرد تسلمها ووجه رسالة الاحتجاج بالعوار داخل الأجل.

وحيث إنه بخصوص المنازعة في محضر الإتلاف فهو مردود طالما أن المفوض القضائي قد أشار في تقريره إلى معاينته إتلاف البضاعة المكونة من 5000 كلغ من المواد البيطرية بمتجر الشركة المختصة في عمليات الإتلاف، وأن المفوض القضائي قد أرفق محضره بلائحة مفصلة بالمواد التي تم إتلافها والتي هي عبارة عن لقاح من نوع EPMG61000D صنف 431058 وعدد وحداته 960 وهي نفس البضاعة الواردة برسالة النقل، وأن البضاعة تم إتلافها بالكامل، مما ينفي معه وجود أي تناقض بين وزن البضاعة وبين ما هو مدون في عقد النقل وما هو مدون بمحضر الإتلاف.

وحيث إنه بخصوص المنازعة في رسالة التحفظات فهو مردود طالما ان البضاعة قد وصلت بتاريخ 21/09/2017 وسلمت المرسل إليه في 21/09/2017 وأن رسالة الاحتجاج وجهت في نفس اليوم أي في 21/09/2017 مما يجعل رسالة الاحتجاج قد تم توجيهها داخل الأجل القانوني المنصوص عليه في الفصل 31 من اتفاقية مونتريال الموقعة في 28 ماي 1999. وأما عن تمسك الطاعنة بعدم توصلها برسالة الاحتجاج فهو مردود طالما أن الرسالة الالكترونية قد جاءت صادرة عن الطرف المرسل إليه ومرفقة برسالة الاحتجاج وأنها جاءت موقعة من طرفها، مما يثبت توصلها بها في غياب ما يثبت إبداء أية تحفظات حول البضاعة، وتبقى معه الرسالة الالكترونية حجة على توصلها برسالة الاحتجاج عملا بمقتضيات الفصل 417-1 من ق.ل.ع.

وحيث إنه بخصوص السبب المثار حول تطبيق مقتضيات الفصل 22 من اتفاقية مونتريال حول تحديد المسؤولية، فإنه من الثابت قانونا انه يشترط لصحة تحديد مسؤولية الناقل الجوي أو لإعفاءه منها ألا يكون هناك خطأ عمدي أو جسيم مرتكب من طرف الناقل الجوي أو أحد مستخدميه في حين ان الثابت من وثائق الملف ان الضرر المطلوب تعويضه ناتج عن إهمال الطاعنة في نقل البضاعة وفق شروط النقل المتفق عليها خاصة وان الطاعنة لم تدل بما يثبت احترامها وتطبيقها لدرجة الحرارة المتفق عليها والملائمة لنوعية البضاعة المنقولة والتي هي عبارة عن مواد طبية وأدوية.

وحيث إنه من جهة أخرى فالضرر قد أصاب مجموع الحمولة المحددة قيمتها ووزنها في الوثائق المرفقة بالملف، مما تبقى معه الطاعنة ملزمة بتعويض المؤمن لها عن مجموع الخسائر جبرا للضرر الحاصل لها.

وحيث إن أسباب الاستئناف الأصلي تبقى غير مؤسسة قانونا، مما يتعين معه التصريح بردها وتأييد الحكم المستأنف.

في الاستئناف الفرعي : حيث إنه وبخصوص هذا الطعن، فان الأسباب المثارة بمقتضاه قد تمت مناقشتها في إطار الاستئناف الأصلي وقضت المحكمة بردها، مما يتعين معه التصريح برده وتحميل رافعته الصائر.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا :

في الشكل :

في الموضوع : بردهما وتأييد الحكم المستأنف وتحميل رافعيهما الصائر.