وبعد المداولة طبقا للقانون

بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السيدين عبد اللطيف (م.) ومحمد (م.) بواسطة دفاعهما والمؤدى عنه بتاريخ 12/04/2022، يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 15/02/2022 تحت عدد 1363 في الملف عدد 1792/8204/2020 والقاضي بأدائهما مبلغ 26.000,00 درهم و بفسخ عقد المعاملة الرابط بين أطراف الدعوى المؤرخ في 2005/12/23 وبتسليمهما للمدعين المحل الكائن بشارع [العنوان]، ابن أحمد و تحميلهما الصائر و برفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن المستأنفين بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 30/03/2022 حسب البين من غلاف التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي مما يكون الطعن بالاستئناف الواقع بتاريخ 12/04/2022 حسب تأشيرة كتابة الضبط الواردة بالمقال قد تم داخل الأجل القانوني فيكون حريا التصريح بقبول الاستئناف من هذه الناحية.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المستأنف ان ورثة محمد (ع.) تقدموا بواسطة دفاعهم بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضوا من خلاله أن مورث المدعين السيد محمد (ع.) قام في إطار عقد معاملة بتسليم المحل الكائن بزنقة [العنوان] ابن احمد الى المدعى عليهما عبد اللطيف ومحمد لقبهما (م.) لاستغلاله كمحل لممارسة حرفة ميكانيكي،والتزم المدعى عليهما في بنود عقد المعاملة بأداء مصاريف استهلاك الماء والكهرباء وأجرة العمال وأداء واجب الضريبة وما تبقى من الدخل يقسم بين أطراف المعاملة الثلاث بما فيهم الهالك مورث المدعين؛وأن المدعى عليهما لم يلتزما ببنود الاتفاق بخصوص اقتسام الأرباح مع المدعين باعتبارهم خلفا للهالك محمد (ع.)، ويقومون بعرض مبلغ هزيل على المدعين لا يتجاوز 700 درهم شهريا وهو مبلغ لايعبر على حقيقة الأرباح التي يجنيها المدعى عليهما من استغلال المحل في حرفة الميكانيك والتي تفوق 30000.00 درهم شهريا صافية باعتبار أن المحل كبير ويقع بمركز مدينة ابن احمد ويتردد عليه عدد مهم من الزبائن وهو ما يخول المدعين الحق في طلب إجراء خبرة حسابية لمعرفة الدخل الحقيقي الصافي الذي يدره المحل على المدعى عليهما مند تاریخ 23/12/2005 تاریخ انجاز عقد المعاملة بين الطرفين إلى تاريخ يومه والقيام بإجراء محاسبة بين المدعين و المدعى عليهما على أساس دلك وتحديد نصيب المدعين في الأرباح؛واضاف ان مورث المدعين السيد محمد (م.) توفي بتاريخ 12/06/2019 وهو ما يخول المدعين الحق في إنهاء عقد المعاملة باعتباره يكيف على انه عقد شركة وفق نص الفصل 982 من ق ل ع و هو العقد الذي يضع بمقتضاه شخصان أو أكثر أموالهم أو عملهم أو هما معا لتكون مشتركة بينهم بقصد تقسيم الربح الذي قد ينشا عنها؛وأن الفصل 1051 من قانون الالتزامات والعقود المغربي الذي يخول المدعين الحق في المطالبة بحل وإنهاء الشركة الموت والدهم الذي يعتبر أحد الشركاء بمساهمته بتوفير المحل الذي تمارس فيه حرفة ميكانيكي، كما أن المدعين ليس لهم أي اتفاق أو رغبة لاستمرار عقد المعاملة مع المدعى عليهما. كما أن الفصل 1056 يعطي الحق للمدعين بطلب حل وإنهاء الشركة إذا وجدت أسباب كالخلافات الخطيرة (الخلاف على الأرباح) و حيث سبق للمدعين إنذار المدعى عليهما ومنحهم اجل 3 أشهر لإجراء محاسبة بخصوص الأرباح التي يدرها المحل مند دجنبر 2005 وأداء ما تخلد بذمتهم من مبالغ ربحية ،وحل وإنهاء الشركة وفسخ العقد وتسليم المحل للمدعين ومر اجل الثلاث أشهر دون استجابة المدعى عليهما لما تضمنه الإنذار من أسباب وهو ما يجعلهم في حالة مطل طبقا للفصل 259 من ق ل ع المغربي،ملتمسة قبول المقال شكلا وموضوعا الحكم للمدعين بتعويض مسبق قدره 5000.00 درهم وإجراء خبرة حسابية لمعرفة الربح الحقيقي الصافي الذي يدره المحل موضوع عقد المعاملة على المدعى عليهما مند تاریخ 23/12/2005 - تاریخ انجاز عقد المعاملة بين الطرفين - إلى تاريخ يومه ، وإجراء محاسبة بين المدعين والمدعى عليهما على أساس نسبة الأرباح الحقيقية الصافية وتحديد نصيب المدعين منها وتمكينهم من نصيبهم من الأرباح منذ دجنبر 2005 إلى الآن والحكم بفسخ وإنهاء عقد المعاملة وحل الشركة طبقا للفصل 1051 والفصل 1056 من قانون الالتزامات والعقود المغربي وذلك لوفاة احد أطرافه وهو مورث المدعين وأيضا للاخلالات الخطيرة في اقتسام الأرباح وبإفراغ المدعى عليهما ومن يقوم مقامهما أو بإذنهما من المحل موضوع عقد المعاملة وتسليمه للمدعين والحكم بالنفاد المعجل وجعل الصائر على المدعى عليهما. وعزز المقال بصورة من عقد المعاملة ونسخة من الإنذار محضر تبليغه وصور وكالة عدلية ووكالتين عرفيتين و صورة اراثة للهالك محمد (ع.).

و بناء على إدلاء نائب المدعين بمذكرة مرفقة بوثائق بجلسة 17/03/2020 جاء فيها أنهم يدلون بنسخ طبق الأصل لعقد معاملة وكالة عدلية ووكالتين عرفيتين واراثة للهالك محمد (ع.)،ملتمسين ضمهم لأوراق الملف والحكم وفق طلباتهم. وادلت بنسخة طبق الأصل من عقد المعاملة ونسخة طبق الأصل لوكالة عدلية ووكالتين عرفيتين ونسخة طبق الأصل لاراثة للهالك محمد (ع.).

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليهما بمذكرة جوابية مرفقة بوثائق بجلسة 21/07/2020 جاء فيها حول عدم الاختصاص النوعي فإن الأمر يتعلق بنزاع مدني بين شركاء في شركة مدنية مما يتعين معه القول بعدم اختصاص المحكمة التجارية للبت في النزاع مع إحالة الملف على المحكمة الابتدائية بابن احمد للبت فيه طبقا للقانون؛وحول الموضوع فإن المدعى عليهما يودان التحفظ وإبداء أوجه دفاعهما إذا ما اعتبرت المحكمة أنها مختصة للبت في النزاع والمتمثلة في الدفع بالتقادم فإن ورثة المرحوم محمد (ع.) يطالبون بإجراء محاسبة بينهم وبين السيدان عبد اللطيف (م.) و محمد (م.) مند 23/12/2005 علما أن المدعين تقدموا بدعواهم الحالية بتاريخ 17/1/2020 كما هو ثابت من خلال التأشيرة المؤرخة بالمقال الافتتاحي مما يتعين معه القول بسقوط الحق بالمطالبة بنصيب من الأرباح عن كل هده المدة عن المدة التي يشملها التقادم طبقا لمقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة التي تقنص على أنه ( تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار أو بينهم و بين غير التجار بمضي خمس سنوات ما لم توجد مقتضيات خاصة مخالفة) مما يتعين معه القول بسقوط الحق بالمطالبة الحسابية عن المدة التي يشملها التقادم ، وفيما يخص کون المسمى قيد حياته محمد (م.) وورثه من بعده أنهم كانوا يتوصلون بنصيبهم من الأرباح فإن المدعى عليهما عبد اللطيف (م.) و محمد (م.) اتفقا مع المسمى قيد حياته محمد (ع.) مع على منحهما المحل المتواجد بزنقة [العنوان] ابن احمد قصد استغلاله وذلك بممارسة مهنة ميكانيكي مقابل اقتسام الأرباح بينهم . وحيث أن السيد محمد (ع.) كان يتوصل بنصيبه من الأرباح شهرا بشهرا كما تفيد بدلك تحويلات وكالة (و. ك.) قبل وفاته ( طيه مايفيد) وأيضا الاشهادات الصادرة عن كل من عثمان (ط.) و عبد الرحمان (عس.) و سعيد (ز.) وادريس (ح.) هذا من جهة؛ومن جهة أخرى فانه بعد وفاة المسمى محمد (ع.) فان المدعى عليهما استصدرا أمرا عن السيد رئيس الابتدائية بابن احمد قصد الأذن لهما بعرض مبالغ على من له الحق في قبض نصيب السيد محمد (ع.) من الأرباح إلا أن ورثه رفضوا ذلك كما يفيد المحضر المحرر من طرف السيد المفوض القضائي (ق.) عبد اللطيف وبالتالي تم وضعهم بصندوق المحكمة وبالتالي فان ذمتهما قد برئت. وبناء عليه فان مطالبة ورثة محمد (ع.) بحل الشركة لا يجد له أي أساس قانوني أو واقعی علی اعتبار أن المرحوم محمد (ع.) كان يتوصل بنصيبه من الأرباح وان المدعى عليهما هما اللذان يشتغلان حرفتهما كميكانيكي بالمحل المذكور وان موت شريكهم لا يؤثر على سير الشركة خصوصا وان موكلكم كان يقدم لهم محلا قصد ممارسة الحرفة لا غير لكونه ليس ميكانيكي كما ان ادعاء ورثة المرحوم محمد (ع.) وجود خلافات خطيرة الهدف من هذا الادعاء هو تضليل المحكمة قصد إفراغ المدعى عليهما بدون وجه حق، ملتمسان عدم القبول شكلا وموضوعا أساسا القول بعدم اختصاص المحكمة التجارية للبت في النزاع مع إحالة الملف على المحكمة الابتدائية بابن احمد البت فيه طبقا للقانون واحتياطيا الحكم برفض الطلب و احتياطيا جدا القول بسقوط حقهم عن كل هذه المدة لسقوطها بالتقادم الخمسي طبقا للفصل 5 من مدونة التجارة . وادلت بأصل محضر تبليغ رسالة غير سرية و 4 أصول اشهادات و2 نسخ من محضرين رفض وإيداع تبليغ وصور لتحويلات بنكية .

و بناء على إدلاء نائب المدعين بمذكرة تعقيب بجلسة 15/09/2020 جاء فيها بخصوص الدفع المتعلق بعدم الاختصاص فانه يبقى من الدفوع الواهية على اعتبار ان نشاط او حرفة الميكانيك تعتبر نشاطا تجاريا بالإضافة الى أن الأمر يتعلق بعقد شركة حسب ما سبق أن صرحت به محكمتكم في حكمها عدد 2194 في الملف 12419/8025/2018 بتاريخ 04/04/2019، وبالتالي فان المحكمة التجارية هي المختصة للبت في النزاع مما يتعين معه القول برد الدفع بعدم الاختصاص والقول بان المحكمة التجارية هي المختصة،وفيما يخص الدفع بالتقادم فان المشرع المغربي وان جعل العديد من الالتزامات تتقادم بمرور خمس سنوات فانه شرط ذلك بنشر سند حل الشركة أو نشر تاریخ انفصال الشريك عن الشركة او من تاريخ وفاة الشريك؛وأن تاريخ وفاة مورث المدعين السيد محمد (م.) كان في 12/06/2019 وهو ما يجعل دفع المدعى عليهما بالتقادم الخمسي غير قائم في نازلة الحال وفيما يخص الدفع بان مورث المدعين كان يتوصل بنصيبه من الأرباح وأن المدعين كذلك رفضوا التوصل فان المدعين يؤكدون للمحكمة أن المدعى عليهما لم يلتزما ببنود الاتفاق بخصوص اقتسام الأرباح مع المدعين باعتبارهم خلفا للهالك محمد (ع.) وقام المدعون بتوجيه إنذار لهم بتاريخ 17/09/2020 وثم إمهالهم 3 أشهر الإجراء محاسبة بخصوص الأرباح مند دجنبر 2005 وأداء ما تخلد بذمتهم من أرباح ومن اجل حل الشركة بسبب موت مورث المدعين ومن اجل الإفراغ وتسليم المدعين المحل إلا أن المدعى عليهما لم يستجيبا لإنذار المدعين وقام المدعى عليهما بعرض مبلغ هزيل على المدعين لا يتجاوز 700 درهم شهريا حيث قام المدعى عليهما بعرض وإيداع مبلغ شهرين 1400 درهم بتاريخ 27/08/2019 ونفس المبلغ ثم عرضه وإيداعه بتاريخ 25/10/2019 حسب الوصلين المدلى بهما فقط ولم يقوما بعرض أي مبلغ بعد ذلك و المدعون ينازعون في المبلغ المعروض لأنه لا يعبر على حقيقة الأرباح التي يجنيها المدعى عليهما من استغلال المحل في حرفة الميكانيك والتي تفوق 30000.00 درهم شهريا صافية باعتبار أن المحل كبير و يقع بمركز مدينة ابن احمد ويتردد عليه عدد مهم من الزبائن وهو ما يخول المدعون الحق في طلب إجراء خبرة حسابية لتقييم الأصل التجاري ولمعرفة الدخل الحقيقي الصافي الذي يدره المحل على المدعي عليهما مند تاریخ 23/12/2005 تاریخ انجاز عقد المعاملة بين الطرفين إلى تاريخ يومه ، والقيام بإجراء محاسبة بين المدعين والمدعى عليهما على أساس دلك وتحديد نصيب المدعين في الأرباح ، ملتمسين رد دفوع المدعى عليهما لكونها غير ذات أساس والحكم وفق طلباتهم السابقة و الحالية . وادلت بصورة للحكم رقم 2194 .

و بناء على مستنتجات النيابة العامة الكتابية الرامي إلى رد الدفع بعدم الاختصاص والحكم باختصاصها نوعيا للبت في الطلب.

وبناء على الحكم الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 06/10/2020 القاضي باختصاص المحكمة نوعيا للبت في الطلب.

و بناء على الأمر التمهيدي الصادر بتاريخ 29/12/2020 القاضي بإجراء بحث بين الأطراف.

و بناء على إدلاء نائب المدعين بمقال إضافي مع مذكرة بعد البحث بجلسة 30/03/2021 جاء فيها من حيث المقال الإضافي سبق للمدعين أن تقدموا بطلب إجراء خبرة حسابية لمعرفة الدخل الحقيقي الصافي الذي يدره المحل موضوع عقد المعاملة وكدا تحديد نصيب المدعين في الأرباح الصافية التي يدرها المحل من تاريخ 23/12/2005 الى تاريخ تقديم مقال المدعين في 07 يناير 2020 ، وأن المدعين يتقدمون بمقال إضافي ويلتمسون من خلاله أن تغطي الخبرة الحسابية التي ستأمر بها المحكمة الفترة من 08 يناير 2020 إلى تاريخ تقديم المقال الإضافي الحالي والحكم لهم بنصيبهم من الأرباح الصافية عن هاته الفترة بالإضافة للمدة التي سبق لهم أن طلبوا بها من خلال مقالهم الافتتاحي مع تأكيد باقي طلباتهم السابقة ،ومن حيث المذكرة التعقيبية بعد البحث صرحت المدعية فاطمة (ش.) أصالة عن نفسها ونيابة عن باقي الورثة أن زوجها المرحوم كان يقاضى مبلغ 700 درهم شهريا من المدعى عليهما وذلك نصيبه في عقد الشركة مع المدعى عليهما وان المحل كانت به معدات تعود لزوجها وتتمثل في بوجي لرفع المحركات وطاولة وأدوات عبارة عن معدات كما صرح المدعى عليهما بان الهالك زوج المدعية كانت حرفته ميكانيكي واستمعت المحكمة للشهود حيث حضر سعيد (ز.) وأكد بان الهالك كان شريكا مع المدعى عليهما بمقتضی عقد معاملة واستمعت المحكمة للشاهد عبد الرحمان (عس.) الذي أكد أن العلاقة بين الطرفين شركة و ان المبلغ الذي كان يتسلمه مورث العارضين كان هو 700 درهم شهريا ويستشف مما سبق أن العقد الذي كان رابطا بين مورث المدعين والمدعى عليهما هو عقد شركة وهو ما سبق للمحكمة ان قالت به من خلال الحكم 2194 الصادر عنها بتاريخ 4/4/2019 في الملف 12419/8205/2018 والذي سبق الإدلاء به رفقة مذكرة التعقيب بجلسة 15/9/2020 وندلي لكم به من جديد ، ملتمسون من حيث المقال الإضافي قبول الطلب شکلا و موضوعا القول بان المدعين يلتمسون من المحكمة وهي تأمر بالخبرة الحسابية والمعرفة الربح الحقيقي الصافي للمحل أن تغطي هاته الخبرة أيضا الفترة من 08 يناير 2020 إلى تاريخ تقديم المقال الإضافي الحالي والحكم للمدعين بنصيبهم من الأرباح الصافية عن هاته الفترة أيضا بالإضافة للمدة التي سبق للمدعين أن طالبوا بها من خلال مقالهم الافتتاحي مع تأكيد باقي طلباتهم وملتمساتهم السابقة المضمنة بمقالهم الافتتاحي و من حيث المذكرة بعد البحث القول بان ما راج بجلسة البحث ومن خلال الاستماع لأطراف النزاع والشهود و يزكي ما سبق للعارضين أن بينوه للمحكمة من خلال طلباتهم ومذكراتهم السابقة وان الأمر يتعلق بعقد شركة وليس عقد كراء والحكم للمدعين وفق جميع طلباتهم السابقة الحالية وادلت بصورة للحكم 2194 وصورة لشهادة الملكية .

وبناءا على إدلاء نائب المدعى عليهما بمذكرة تعقيبية بعد البحث بجلسة 30/03/2021 جاء فيها أن المدعية السيدة فاطمة (ش.) أصالة عن نفسها ونيابة عن أبناءها صرحت بجلسة البحت أن زوجها كان يتقاضى شهريا من المدعى عليهم مبلغ 700 درهم بمقتضی عقد شراكة وهو ما يؤكد على أن الأمر يتعلق بعلاقة كرائية لأنه لا يعقل أن يكون الربح تابتا في مبلغ معين و ثابت منذ 2005 لان المنطق يقتضي أن يكون هناك مبلغ متغير حسب الأحوال أي الربح أو الخسارة هذا من جهة ومن جهة أخرى فان تصریح الشاهدين كل من سعيد (ز.) و عبد الرحمان (عس.) أكدا في جلسة البحت على أن الأمر كان في البداية عقد شراكة ونتيجة لضعف المرود لكون المحل المتنازع بشأنه عبارة محل ميكانيكي يوجد خارج المدينة ولا يدر إرباحا فان العارضان والمرحوم محمد (ع.) اتفقا على تغيير العقد الذي يجمعهما من عقد شراكة الى عقد كراء بسومة قدها 700 درهم شهريا. كما أن المدعى عليهم أكدا نفس المعطي و بناء عليه فان العلاقة التي تربط مورث المدعين بالمدعى عليهم هي علاقة كرائية ثابتة بشهادة الشهود وإقرار المدعية السيدة فاطمة (ش.) بان زوجها المرحوم محمد (ع.) كان يتقاضى مبلغ 700 درهم شهريا وأن المبدأ الأصيل في المادة التجارية هو حرية الإثبات كما ينص على ذلك الفصل 334 من مدونة التجارة الذي ينص على أن ( تخضع المادة التجارية لحرية الإثبات ) و بالتالي لا يمكن مطالبة المدعى عليهم بإفراغ المحل للاحتياج الشخصي إلا بناء على المقتضيات المحددة في الكراء التجاري وأنه من باب التوضيح فان المدعى عليهم عرضا على ورثة المرحوم (ع.) مبالغ الكراء وأنه بعد رفضهم لها فان المدعى عليهم استصدرا أمرا عن السيد رئيس المحكمة قصد إيداعها بصندوق المحكمة ، ملتمسون الحكم برفض الطلب. وادلت بمحاضر عرض وايداع.

و بناء على الأمر التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 06/04/2021 تحت عدد 686 و القاضي بإجراء خبرة بواسطة الخبير السيد أحمد (ض.).

و بناء على الأمر التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 2021/06/15 و القاضي باستبدال الخبير أحمد (ض.) و تعيين الخبير عمر (عل.) بدلا عنه.

و بناء على الأمر التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 2021/07/20 و القاضي باستبدال الخبير عمر (عل.) و تعيين الخبير عمر المختار (ي.) بدلا عنه.

و بناء على تقرير الخبير المختار (ي.) المودع بكتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 2021/09/08.

و بناء على إدلاء نائب المدعي بمذكرة بعد الخبرة المؤدى عنها الرسم القضائي بجلسة 02/11/2021 جاء فيها أن السيد الخبير قد توصل إلى تحديد المدخول الشهري الصافي من التحملات للمحل في مبلغ3000.00درهم شهريا × 68 شهر = 240000.00درهم، خصم منها مبلغ الاداءت التي حصل عليها المدعون في مبلغ 16700.00 درهم ليصبح الباقي هو223300.00درهم قسمها على المدعين كل حسب منابه الشرعي المفصل بتقرير السيد الخبير وأن ما توصل إليه السيد الخبير من كون المدخول الصافي الشهري للمحل لا يتجاوز3000.00درهم هو قول غير منطقي على اعتبار أن هذا المدخول الذي توصل اليه السيد الخبير يبقى ضعيف بالمقارنة مع مدخول محلات الميكانيك بنفس المنطقة ومن جهة أخرى فان المدعين يطالبون بتحديد مدا خيل المحل مند 2005 وليس 2016 كما ذهب إلى دلك السيد الخبير ، ملتمسين أساسا إرجاع المهمة للخبير لتدارك الاخلالات والنواقص موضوع المنازعة في تقريره و احتياطيا إجراء خبرة مضادة تكون أكثر موضوعية ويحتسب فيها مبلغ صافي الأرباح من 2005 الى تاريخ انجاز الخبرة و احتياطيا جدا الحكم لهم بالمبلغ الذي توصل اليه السيد الخبير في تقريره في مبلغ 223300.00 درهم تقسم على المدعين كل حسب منابه الشرعي المفصل بتقرير السيد الخبير و تأكيد المدعين لطلباتهم المسطرة بمقالهم الافتتاحي والإضافي ومذكراتهم السابقة.

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليهما بمذكرة تعقيبية بعد الخبرة بجلسة 02/11/2021 جاء فيها أنه بخصوص عدم اختصاص السيد الخبير فإن الأمر يتعلق بإجراء محاسبة بين شركاء وتحديد نصيب كل طرف على حدى الأمر الذي يقتضي انتداب خبير محاسابتي مختص و ان السيد الخبير ياسين (ي.) الذي انجز الخبرة هو مهندس معماري وشتان مابين الخبير المعماري و الخبير المحاسابتي، مما يبين أن هذه الخبيرة غير دقيقة ومجانبة للصواب ويتعين استبعادها و تعيين خبير مختص، و بخصوص الموضوع انه بالاطلاع على ما ورد بهده الخبرة نجد أن السيد الخبير لم يلتفت لما تم دفعه من مبالغ من طرف المدعى عليهما إلى المدعيين والثابتة باشهادات صادرة عن كل من عثمان (ط.) و عبد الرحمان (عس.) و سعيد (ز.) وادريس (ح.) والتي لم تكن محط أي طعن من طرف المدعيين على مسار الدعوى لما يقارب سنتين مما تكون معه هده الخبرة معيبة ويتعين استبعادها هذا من جهة ومن جهة أخرى فان السيد الخبير اورد في تقريره أن : (و بعد الانتقال الى عين المكان و الطواف بكافة أرجاءه الداخلية منها و الخارجية و بعد المعاينة التقنية الدقيقة لمشتملاته و طبيعة النشاط الممارس المتمثل في ميكانيك السيارات بشكل تقليدي بالنظر الى عدم تواجد معدات الكترونية متطورة لممارسة المهنة المذكورة.

وحيث تبين لنا بعد استفسار الطرفين عدم تواجد اية وثائق محاسباتية للمحل و عدم توفر المحل على أي تعريف ضريبي و غياب وثائق ضريبية التي من شانها اخد نظرة شاملة على الأرباح الشيء الذي اضطررت معه الى البحت و التحري بالمنطقة مقارنة مقارنة بمحلات تجارية تمارس نفس المهنة وبالنظر الى طبيعة النشاط الممارس المتمثل في ميكانيك السيارات بشكل تقليدي و بالنظر إلى عدم تواجد معدا متطورة لممارسة المهنة المذكورة وبالنظر الى عمل الموقع للمحل المتواجد عند مخرج مدينة ابن احمد بالطريق المؤدية الى منطقة راس العين و بالنظر الى ضعف الاستمارات بالمحل سواء الجانب الالي و البشري و في غياب أي وثائق مثبتة للمصاريف و بالتالي يمكنني تحديد و تقدير في إطار المقارنة بالمحلات المشابهة و الاستنتاج الشخصي المدخول الشهري الصافي من التحملات في مبلغ 3000 درهم و بالتالي يكون المخدول الاجمالي للمحل موضوع النزاع عن الفترة الممتدة من سنه 2016 الى غاية تاريخ انجاز الخبرة (2021/9/1) كالتالي : 3000 درهم 688 شهرا = 24000 درهم) وانه بعد الاطلاع على مضمون هذه الخبرة الذي لا يعدو أن يكون وصفا ليس الا وان الخبير لم يبين الأسس العلمية التي استند عليها لتحيد مدخول المحل و ولم يشر الى المحلات الممارسة لنفس النشاط بالاسم وأرقام معاملاتها ومدخولها التي اعتمدها للمقارنة مما تكون معه هده الخبرة معيبة ومجانبة للصواب ويتجلى فيها بوضوح أن السيد الخبير انحاز لصاح المدعيين مما يتعين معه استبعاد هذه الخبرة و من جهة ثالثة ادا اعتبرنا أن أرباح التي يدرها المحل شهريا هي 3000 درهم وحيت المحل يضم ثلاث شركاء هم المدعيان الذين يشكل نصيبهم تلتي المدخول و الثلث الباقی ورثة محمد (ع.) و بالتالي فان نصيب ورثة (ع.) محمد سيكون على الشكل التالي : 240.000,00 درهم ÷ 3 = 80.000 درهم هذا المبلغ يخصم منه مبلغ 16700 درهم ويصبح نصيب ورتة (ع.) هو 63000= 16700 -8000 درهم و انه بالرجوع الى تقرير الخبرة نجده حدد نصيب ورثة محمد (ع.) في240000 مما يبين أن خلاصة هذا التقرير جاء متناقضا مع أجزاءه ومع التوطئة التي من خلالها بين الخبير ان المحل يوجد في خرج المدينة وانه هناك ضعف الاستثمار ولا يتوفر على ادني شروط العمل بل كل ما يملكه المدعى عليهما هو حامل السيارات و مطرقة لا غير كما تشير الى دلك الصور المرفقة بتقرير الخبرة مما يتعين معه رد هده الخبرة و الحكم بخبرة مضادة ومن جهة اخرى فان تقرير الخبرة بني على الاستنتاج الشخصي للخبير إذ ورد في تقريره في صفحة 6 ما يلي: (و بالتالي يمكنني تحديد و تقدير في اطار المقارنة بالمحلات المشابهة و الاستنتاج الشخصي المدخول الشهري الصافي من التحملات في مبلغ 3000 درهم ) وبالتالي فإن الخبرة باطلة و معيبة مضمونا لكون الخبير يجب أن يتقيد فيها الخبير بالنقط الفنية الغامضة و ليس له أن يبدي رأيه القانوني كما يحضر عليه تقديم استنتاجات شخصية لأن الأمر يتطلب رأي فني و تقني فقط ، ملتمسان استبعاد الخبرة المنجزة و الحكم بإجراء خبرة مضادة.

وبناء على الأمر التمهيدي رقم 2161 الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 09/11/2021 القاضي بإجراء خبرة بواسطة الخبير السيد عبد الهادي (ب.).

و بناء على تقرير عبد الهادي (ب.) المودع بكتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 2022/01/03 .

و بناء على إدلاء نائب المدعين بمذكرة بعد الخبرة بجلسة 01/02/2022 جاء فيها أنه يبدوا أن السيد الخبير (ب.) قد توصل الى تحديد المدخول الشهري الصافي من التحملات للمحل في مبلغ 150 درهم يوميا أي 3900.00 درهم شهريا اخدا بعين الاعتبار مدخول محلين مجاورین ، لكن السيد الخبير لم ياخد بعين الاعتبار كون دلك المحلين موضوع المقارنة يعتبران صغيرين بالمقارنة بمحل المدعين ، كما أن مبلغ 150 درهم يوميا کدخل يعتبر هزيل جدا على اعتبار كون محل الميكانيك اذا قام بعملية تغيير زيت المحرك فقط ياخد عن هاته الخدمة بين 50 درهم و100 درهم وهي ابسط عملية يقوم بها محل للميكانيك وادا ضربنا المبلغ اعلاه في معدل متوسط للزبائن 5 زبائن يوميا فان المدخول اليومي بين 250 و 500 درهم فقط عن تغيير زيت المحرك بالاضافة الى الاصلاحات الهامة الأخرى مثل تغيير قطع غيار المحرك مثل "فولان موتور" التي يستغرق الوقت المخصص لانجازها ساعتين تقريبا وتكلف بين 400 و 500 درهم وبالتالي فان القول بان محل للميكانيك دخله 150 درهم يوميا يبقى قولا بعيد عن الصحة ويتعين القول باستبعاد خبرة الخبير (ب.) لهاته الغاية ومن جهة أخرى فان السيد الخبير (ب.) حدد المبلغ الشهري في 3900 درهم x 72 شهر = 280800.00 درهم، خصم منها مبلغ 4/1 للعاملين وللمدعى عليهما عن مجهودهما و 4/3 قام باقتسامها بين المدعين بنسبة 4 و المدعى عليهما لكل واحد منهما 4/1دون أن يرجع لعقد المعاملة الذي ينص على " على كون عقد المعاملة مشروط بان يؤدي المدعى عليهما مصاريف استهلاك الماء والكهرباء للمحل واجرة العمال وواجب الضريبة وما تبقى يقسم بين الأطراف الثلاثة بالتساوي" . وحيث أن السيد الخبير حاد عن عما هو مشروط بعقد المعاملة كما حاد عن التوجيه المسطر له من قبل المحكمة بمقتضى الأمر التمهيدي واعطى لنفسه الحق بان يقسم المبلغ الذي توصل اليه بين أطراف النزاع حسب هواه واعطى للمدعى عليهما ربع المبلغ عن مجهودهما واضاف لهما النصف ؟؟ وهو ما لا يستقيم وعقد المعاملة بين الأطراف وكدا مع القانون وهو ما یوجب القول باستبعاد خبرة الخبير (ب.) والقول باجراء خبرة جديدة ولو ان العارضين طال عليهم أمد هذا الملف وأثقل كاهلهم من قبل الخبير الأول ولم يقم بالخبرة وفقا للقانون كما ان الخبير الثاني بدوره لم يقم بالمهمة كما يجب عليه فان العارضين يلتمسون من المحكمة أساسا إرجاع المهمة للخبير التدارك الاخلالات والنواقص موضوع المنازعة في تقريره واحتياطيا إجراء خبرة مضادة تكون أكثر موضوعية ويحتسب فيها مبلغ صافي الأرباح قريب إلى الواقع والحقيقة من 2005 إلى تاريخ انجاز الخبرة واحتياطيا جدا فان العارضين يلتمسون الحكم لهم بالمبلغ الذي سبق ان ادوا عليه المصاريف القضائية وطالبوا به بمقتضى المذكرة بعد الخبرة المدلی بها لكم بجلسة 2021/11/02 والذي توصل إليها السيد الخبیر ياسين (ي.) في مبلغ 223300.00 درهم تقسم على العارضين كل حسب منابه الشرعي المفصل بتقرير السيد الخبير. مع تأكيد العارضين على ملتمساتهم الأساسية الأخرى المسطرة بمقالهم الافتتاحي الرامية للحكم بفسخ وإنهاء عقد المعاملة وحل الشركة لكون مورث العارضين الذي يعتبر أحد أطراف العقد وأيضا للاخلالات الخطيرة في اقتسام الأرباح مع القول بإفراغ المدعى عليهما ومن يقوم مقامهما من المحل موضوع عقد المعاملة وتسليمه للعارضين مع النفاد المعجل. وهو ما سبق لمحكمة الاستئناف التجارية بمراكش في ملف مشابه أن قضت به بمقتضى قرارها عدد 2013/1212 ملف عدد 12/2012/3541 بتاريخ 28/02/2013 بقولها "المستأنف عليه برر طلب حل الشركة بالطلاق الحاصل مع زوجته السابقة والتي تعتبر شريكة في الشركة المراد حلها بنسبة 25 وان ابها هو المسير للشركة بنسبة 50% الطلاق يعتبر سببا خطيرا يترتب عنه حل الشركة لتعذر الاستمرار في الشركة لان الحياة الزوجية كمؤسسة انحلت فبالأحرى المعاملات التجارية ولان الشريكين الآخرين طليقته وأبوها هما المتوفرين على اكبر نسبة وأن المادة 1051 من ق ل ع تعطي الحق للعارضين بطلب حل الشركة لوفاة والدهم الذي يعتبر أحد الشركاء بمقتضى عقد المعاملة ، ملتمسون أساسا إرجاع المهمة للخبير لتدارك الاخلالات والنواقص موضوع المنازعة في تقريره واحتياطيا إجراء خبرة جديدة تكون أكثر موضوعية ويحتسب فيها مبلغ صافي الأرباح من 2005 الى تاريخ انجاز الخبرة واحتياطيا جدا الحكم للعارضين وفق مذكرتهم بعد الخبرة السابقة التي سبق ان ادوا عنها المصاريف القضائية و طالبوا من خلالها بالمبلغ الذي توصل اليه السيد الخبير ياسين (ي.) في تقريره في مبلغ 223300.00 درهم تقسم على العارضين كل حسب منابه الشرعي المفصل بتقرير السيد الخبير وتأكيد العارضين لطلباتهم المسطرة بمقالهم الافتتاحي والإضافي ومذكراتهم السابقة مع الأخذ بعين الاعتبار ما ورد بالمذكرة الحالية .

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليهما بمذكرة تعقيبية بجلسة 01/02/2022 جاء فيها من حيث كون العلاقة التي تربط المدعى عليهما بالمدعين هي علاقة كرائية فإن المحكمة سبق لها وان أجرت بحت في النازلة بحضور الطرفين و الشهود وذلك بجلسة 2021/3/2 وصرحت المدعية السيدة فاطمة (ش.) أصالة عن نفسها ونيابة عن ابناءها أن زوجها كان يتقاضى مبلغ 700 درهم شهريا من العارضين كمقابل للانتفاع من العين المكراة و هو نفس المعطي الذي أكده الشهود الحاضرين بجلسة البحت ويتعلق الأمر بكل من سعيد (ز.) و عبد الرحمان (عس.) و اللذان أكدا على أن الأمر كان في بداية الأمر عقد شراكة لكن نتيجة لضعف مردود المحل المكري الذي هو عبارة عن محل يوجد خارج المدينة و لا يدر أرباحا فان العارضان اتفقا مع المرحوم محمد (ع.) على تغيير طبيعة العقد ليصبح عقد كراء و هو ما يفسر أن السومة الكرائية ظلت ثابتة ومحددة في 700 درهم شهريا وبالتالي فان المدعيين اذا ما أرادو استرجاع محلهم فما عليهم الا سلوك المساطر المحددة في القانون وليس التحايل ومحاولة افراغ العارضان وحرمانهم من التعويض عن فقدان أصلهما التجاري و بناء عليه فانهما يلتمسان العدول عن الخبرة و تقريرها وفيما يتعلق بتقرير الخبرة فإن العارضان يتشبتان بكون العلاقة التي تربطهما بالمدعين هي علاقة كرائية و أنهما يلتمسان من المحكمة العدول عن الخبرة و يتحفظان على ما ورد بها شكلا وموضوعا لان المحكمة سبق لها وان وقفت عن حقيقة النزاع من خلال جلسة البحت حيث صرحت المدعية فاطمة (ش.) على ان زوجها كان يتلقى من العارضان مبلغ 700 درهم شهريا كمقابل للانتفاع بالعين المكتراة ، ملتمسان العدول عن إجراء الخبرة و ما ورد بتقريرها والحكم برفض الطلب .

وبعد مناقشة القضية أصدرت المحكمة التجارية الحكم المشار إلى مراجعه أعلاه الذي استأنفه السيدين عبد اللطيف (م.) ومحمد (م.).

أسباب الاستئناف

حيث جاء في بيان أوجه الاستئناف من حيث خرق مقتضيات المادة 334 من القانون المتعلق بالكراء التجاري : فان المستانفين تمسكا بأن العلاقة التي تربطهما بالمستأنف عليهم ومورثهم من قبلهم هي علاقة كرائية في إطار الكراء التجاري وان عقد المعاملة المؤرخ في 2005/12/23 سبق الاتفاق شفهيا على تغييره بعقد كراء بسومة کرائية شهرية قدرها 700 درهم وان هذا التغيير ثابت بمقتضى حجج قانونية ، فالمستأنف عليهم أقرا من خلال وكيلتهم بأن مورثهم كان يتقاضى مبلغ 700 درهم شهريا وبشكل قار ، وشهد الشهود المستمع إليهم بجلسة البحث التي أجريت بتاريخ 2021/3/2 ويتعلق الأمر بالشاهد سعيد (ز.) والشاهد عبد الرحمان (عس.) بأن العلاقة بين الأطراف كانت بداية منظمة بعقد معاملة يرجع لسنة 2005 وبسبب ضعف مردودية المحل تم تغييرها واستبدالها بطلب من مورث المستأنف عليهم بعقد كراء بسومة شهرية قارة قدرها 700 درهم . و أن المادة 334 من م ت تنص على حرية الإثبات ، وان طبيعة العقد الذي جمع بين الأطراف لا تقتضي أن يفرغ في شكل كتابي وان العلاقة الكرائية قامت منذ سنوات وفي وقت لم يكن القانون يشترط الكتابة . و أن استمرار مورث المستانف عليهم ولسنوات في تقاضي مبلغ 700 درهم شهريا بشكل قار كما هو ثابت من التحويلات البنكية وشهادة الشهود وإقرار المستأنف عليهم، مما يشكل قرينة على أن العلاقة التي أصبحت تربط الطرفين هي علاقة كراء ما دام أن عقد المعاملة كان ينص على اقتسام الأرباح والتي تتميز بالتذبذب ولا يمكن أن تبقى محددة في مبلغ 700 درهم شهريا ولسنوات متعددة هذا فضلا على أن الشهود المستمع لهم أكدوا أن العلاقة قد تم تغييرها لتصبح عقد كراء فقط بسومة شهرية قدرها 700 درهم شهريا. و أن شهادة الشهود من وسائل الإثبات المقررة قانونا والتي يتعين الأخذ بها. و أن الأصل في المادة التجارية هو حرية الإثبات . و أن القرائن من وسائل الإثبات المعتمدة قانونا و إقرار المستانف عليهم بان مورثهم كان يتقاضى 700,00 درهم شهريا قرينة على أن العلاقة أصبحت علاقة كراء تجاري. وانه وفقا للفصل 419 من ظ ل ع يمكن إثبات عكس ما ضمن بالحجة الكتابية بواسطة القرائن وان ما سبق ذكره يشكل قرينة على تغير العلاقة بين الأطراف واستقرارها في علاقة كراء فقط و عليه فإنه كان على المستأنف عليهم وفي حالة رغبتهم في إنهاء علاقة الكراء واسترجاع المحل التجاري المذكور أن يقوموا بسلوك المساطر المقررة في قانون الكراء التجاري وليس التقدم بهذه الدعوى المعيبة مما يتطلب إلغاء الحكم المستانف والحكم برفض الطلب.

من حيث خرق مقتضيات الفصل 254 وما بعده من قيل ع و نقصان التعليل الموازي لانعدامه : فانه بالرجوع إلى عقد المعاملة المؤرخ في 2005/12/23 يتعلق بمعاملة بين الأطراف يسلم بمقتضى مورث المستأنف عليهم المحل المذكور مقابل أن يقوم المستانفين بمزاولة نشاط ميكانيكي و انه بعد خصم عدة تكاليف تقسم الأرباح بين الأطراف. و أن الحكم المستأنف لم يتعرض إلى تكييف العقد المذكور . و ان الجاري به العمل انه كثيرا ما يتم الكراء مقابل نصيب من الأرباح . وانه لا يوجد في القانون ما يوجب أن تكون أجرة الكراء محددة بمبلغ معين بل يمكن أن تكون جزء من الأرباح وان هذا جار به العمل في كل القطاعات التي لا يكون المكتري يضمن أن يغطي دخله الشهري السومة الكرائية فيتم الاتفاق على أن المقابل هو جزء من الأرباح كما هو الحال في كراء الأراضي الفلاحية ونازلة الحال ، وان استمرار مورث المستأنف عليهم لسنوات في تقاضي مبلغ 700 درهم فقط قرينة على أن العقد عقد كراء وهو ما أكده الشهود المستمع إليهم . وانه وفي حالة مسايرة ما ذهب إليه المستأنف عليهم أن العلاقة التعاقدية ليست علاقة كراء وانها معاملة منظمة بالعقد المذكور ، فإنه يتعين الوقوف على بنود هذا العقد لتحديد التزامات كل طرف وتحديد طبيعة الإخلالات التي يمكن أن تتحقق معها حالة المطل وكذا الشروط والوثائق التي ينبغي أن يرفق بها الإنذار حتى تكون معه حالة المطل متحققة . وانه باستقرار عقد المعاملة المذكور فإنه وضع على عاتقهما الالتزامات التالية : ممارسة نشاط میکانیکي . وأداء الضرائب وأجرة العمال والكهرباء والماء . وان اقتسام الأرباح هو حق لهما كما للمستانف عليهم وانه لا يوجد بالعقد المذكور ما يلزمهما بمسك محاسبة أو وجوب الاستجابة لطلب الطرف الآخر بإجراء محاسبة وان العقد شريعة المتعاقدين وفقا للفصل 230 من ق ل ع. وأن من غير المستساغ قانونا أن تنشا حالة المطل الموجبة للفسخ بسبب عدم الاستجابة لنزوات أحد الأطراف والتي لم يتم النص عليها في العقد ولا يتضمنها العقد ولا ينص على انها من الالتزامات التي على المستانفين الالتزام بها تحت طائلة المطالبة بالفسخ. وانه بالرجوع إلى الفصل 254 من ق ل ع فإنه ينص على أن المدين يكون في حالة مطل إذا تأخر عن تنفيذ التزاماته كليا أو جزئيا ومن غير سبب مقبول. و انه للقول بحالة المطل يستلزم بداية أن يكون هناك التزام تعاقدي وأن يتم عدم الوفاء به والحال أنه لا يوجد أي التزام تعاقدي قد أخل به المستانفان ما دام انهما يستغلان المحل في النشاط المتفق عليه ويؤديان التكاليف المنصوص عليها وكانا يدفعان لمورث المستانف عليهم لسنوات عديدة مبلغ 700 درهم شهريا ودون أن ينازع في ذلك وبعد المنازعة من طرفهم عرضوا عليهم هذه المبالغ. وأنه لا يوجد بالعقد أي التزام يوجب عليهما في حالة ما طلب الطرف الآخر مورث المستأنف عليهم إجراء محاسبة لتحديد نسبة الأرباح أن يستجيبا لها ، وان القول خلاف هذا يكون من شأنه تحميل العقد ما لا يحتمل وزيادة التزامات عليهما مما يعد إخلالا بمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع. وانه وعلى فرض وجود هكذا التزام فإن عدم الاستجابة للطلب يبقى عديم الأثر ما دام ان إجراء المحاسبة من عدمها غير مؤثر في مراكز الأطراف ففرضا انه تم الاستجابة لهذا الطلب أي إجراء محاسبة فبأي مسطرة ستجرى ومن سيقوم بها خرقا لما أجريت محاسبة واختلف الأطراف حول خلاصتها فإنها تبقى عديمة الأثر وغير مؤثرة في المراكز القانونية للأطراف وانه لا يمكن اعتبار أي متعاقد في حالة مطل فقط لعدم استجابته لطلب محاسبة والتي تبقى حتى في حالة إجرائها غير ملزمة لأي طرف في حالة الخلاف بل أن الشخص المؤهل للقيام بها غير محدد والعقد لم يشر لأي محاسبة. و ان الإنذار المذكور مخالف لمقتضيات الفصل 255 الذي ينص على ان المدين يصبح في حالة مطل بمجرد حلول الأجل المقرر في السند المنشئ للالتزم فإن لم يعين للالتزام أجل لم يعتبر المدين في حالة مطل إلا بعد أن يوجه إليه أو إلى نائبه القانوني إنذارا صريح بالوفاء ويجب أن يضمن هذا الإنذار.

1- طلب موجه إلى المدين بتنفيذ التزامه في أجل معقول

2- النص بأنه إذا انقضى هذا الأجل فإن الدائن يكون حرا في أن يتخذ ما يراه مناسبا إزاء المدين. وان عقد المعاملة المذكور لا يتضمن أي مقتضى يتعلق بالزامهما بإجراء محاسبة . وان الإنذار المذكور جاء معيبا من حيث مخالفته للفصل 255 المذكور فالإنذار المذكور لم يتضمن أي إشارة إلى ان انقضاء الأجل الممنوح يمنح المستأنف عليهم الحق في اتخاذ ما يرونه مناسبا إزاءهما ( الإنذار مدلی به بالملف ومحضر تبليغه ) . وان الإنذار بلغ فقط إلى أحد المستانفين ولم يبلغ لهما معا وانهما مستقلين في التزاماتهما وينبغي تبليغ كل واحد بإنذار خاص وانه لا يوجد بالمحضر ما يفيد ان تبلیغ محمد (م.) بصفته هذه بالإنذار وانه بلغ أيضا بالإنذار نيابة عن عبد اللطيف (م.) وانه تم تبليغه بالإنذار هو فقط دون تبليغ العارض عبد اللطيف مما يكون معه الإنذار معيبا لعدم تبليغه للعارضين معا بشكل مستقل . و ان تعليل الحكم المستأنف بكون ان عدم استجابتهما للإنذار الموجه لهما من أجل إجراء محاسبة لتحديد نسبة الأرباح والتي تبقى غير محددة بحسب العقد لا ينفي عنهما التماطل يشوبه النقصان الموازي لانعدام التعليل على اعتبار ان المطل لتحققه ينبغي الإخلال بالتزام مضمن بعقد وذلك بعد توجيه إنذار يحدد فيه أجل والنص بأنه في عدم الاستجابة للإنذار داخل الأجل فإن الدائن يصبح حرا في اتخاذ ما يراه مناسبا ، والحال في نازلة الحال ان العقد لا يتضمن أي التزام بوجوب المحاسبة والاستجابة لطلب إجرائها فضلا عن ان الإنذار مخالف للقانون ومعيب ولا يمكن الاعتماد عليه لإقرار حالة المطل للاعتبارات المبينة أعلاه زيادة على ان إجراء المحاسبة من عدمها لا أثر قانوني له على أطراف النزاع وغير مؤثرة ما دام ان الجهة التي تقوم بها غير مبينة في العقد ، كما ان آثارها غير مثبتة وفي حالة إجرائها ووقوع خلاف فإن مآلها غير مبين. خاصة انهما كانا يؤديان لمورث المستأنف عليهم ولسنوات 700 درهم في الشهر ولم يعارض في ذلك أحد. و انه تبعا لذلك فإن حالة المطل تكون منتفية مما لا يكون معه مجال لمناقشة مدى إمكانية جواز فسخ العقد . وانه من باب الاحتياط كذلك فإن الفصل 259 من ق ل ع وحتى في حالة ثبوت المطل فإنه ينص على ان " اذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام ما دام تنفيذه ممكنا فإن لم يكن ممكنا جاز أن يطلب فسخ العقد ". وأن هذا الفصل واضح من حيث عدم جواز الحكم بالفسخ إلا في حالة عدم إمكانية تنفيذ العقد وانه ما دام التنفيذ ممكنا فلا يجوز للدائن سوى إجبار المدين على التنفيذ وان هذا ما ذهب إليه اجتهاد محكمة النقض ( المجلس الاعلى سابقا ) ومن ذلك القرار عدد 1036 بتاريخ 1983/5/25 الصادر في الملف مدني عدد 2441 منشور في مجلة المحاماة عدد 36 غشت 1987 ص 61 الذي جاء فيه: " أنه بحسب الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود فإن طلب فسخ العقد لا يمكن النظر فيه إلا بعد أن يفشل البائع في إجبار المشتري على تنفيذ التزامه ....". و أنهما ظلا يؤديان لمورث المستأنف عليهم وكذا عرضهما على المستأنف عليهم مبالغ مالية كما هو ثابت من الوثائق المدلى بها بالملف خلال المرحلة الابتدائية وانه ما دام المستأنف عليهم لم يسلموا بالمبالغ المالية المعروضة عليهم فإنه كان عليهم المطالبة بإجراء خبرة للفصل في تحديد الأرباح لأنهم لم يتقدموا إلى المستانفين للقيام بهذه الخبرة لتحديد الأرباح وانهما لم يمانعا في ذلك . و انه ما دام أن المستأنف عليهم بزعمهم ينازعون في قيمة الأرباح فإن الجاري به العمل في ظل غياب أي بند في العقد ينظم هذا أن يلجأوا إلى القضاء بقصد إلزام الطرف الآخر بأداء ما يرون أنه الربح الحقيقي مع إجراء خبرة حسابية وليس التوجه بإنذار معيب وإلحاقه بدعوى الفسخ وحل الشركة .... مما يكون معه ما ذهب إليه الحكم المستأنف من مسايرة مزاعم المستأنف عليهم غير مرتكز على أي أساس قانوني ويتطلب التصريح بإلغائه والحكم برفض الطلب . و أنه بالرجوع إلى الإنذار فإنه لم يتضمن بأن عدم إجراء المحاسبة داخل الأجل المضروب يؤدي إلى إثبات التماطل وفسخ العقد. وكان مورث المستأنف عليهم يتوصل بمبلغ 700 درهم شهريا وظل ورثته من بعده يتوصلون ما يستحقه المستأنف عليهم بخصوص نصيبهم من الربح وهو المبلغ المذكور، وانه ما دام التنفيذ ممكن فإنه ليس هناك مبرر لفسخ العقد مما يتطلب معه التصريح بإلغاء الحكم المستانف والحكم من جديد برفض الطلب في هذا الجانب . و أن الحكم المستأنف قضى بفسخ العقد ودون مراعاة حقوقهما لأنهما رتبا حقوقا على المحل موضوع العقد مثل فقدان الزبناء.... مما يجعل الحكم المستأنف في غير محله ويتطلب إلغاؤه والحكم من جديد برفض الطلب . و أن الخبير عبد الهادي (ب.) في تقريره ادعى بأنه سأل أحد الأشخاص يستغل محلا صغيرا فصرح له بأنه في المعدل يكسب ما بين 1500،00 درهم إلى 3000،00 درهم ، وسأل شخص آخر صرح له بأنه يكسب ما بین 2000،00 درهم إلى 4000،00 درهم في الشهر ، لكنه لم يبين اسميهما وتاريخ أقدميتهما في الحرفة ولم يسألهما عن هل المبلغ هو مبلغ عبارة عن الربح الصافي بعد خصم المصاريف، وان الخبير اعتمد في تحديد الكسب الشهري للمستأنف عليهما على تصريح الشخصين صاحبي المحلين المذكورين وحدد الكسب الشهري في مبلغ 3900،00 درهم وبناء عليه حدد المبلغ الإجمالي للكسب في 70200 درهم تم خصم منه المبلغ الذي توصلت به المستأنف عليها وموكليها لكنه لم يعمد إلى إزالة المصاريف المحددة في عقد المعاملة. كما أن الخبير لم يسأل صاحبي المحلين المذكورين عن التاريخ الذي ادعيا بأنهما كان مدخولهما هو المشار إليه أعلاه ، ولم يدخل بعين الاعتبار فترة التوقف عن العمل بسبب كوفيد 19 سنة 2020 و 2021 وما يليهما والتي كان الحظر مفروضا خلالها وليس هناك أي مدخول . وأن المحكمة اعتمدت على التقرير المذكور بعد حصر حصة كل شريك في مبلغ 130000 درهم شهريا ، وانها أخطات عندما اعتبرت بان مبالغ العروض العينية هي فقط 13300 درهم والحال أن تقرير الخبرة جاء فيه بأنها تصل إلى مبلغ 16700 درهم مما يتطلب اعتباره كذلك . وانهما ومن خلال ما جاء في الحكم المستأنف وكذا تقرير الخبرة ظلا يؤديان المبلغ الذي كان يتسلمه مورث المستانف عليهم و هو 700,00 درهم في الشهر، فإن مورث المستأنف عليهم كان يتوصل به دون أية معارضة لأنه كان يعلم مداخل المحل لأنه كان هناك ركود في مجال الحرفة الممارسة في المحل ولا يعرف اقبالا كبيرا من طرف الزوار عليه. وبناء على المعطيات والدفوع المذكورة أعلاه فإن الحكم المستأنف لم يكن في محله فيما يخص ما قضى به من فسخ عقد المعاملة وما قضى به من تعويض فإنه لم يكن في محله. والتمسا لاجل ما ذكر إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من فسخ عقد المعاملة الرابط بين طرفي الدعوى المؤرخ في 23/12/2005 وتسليم المحل للمدعين الكائن بشارع [العنوان] ابن أحمد والحكم من جديد برفض الطلب . و إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بأدائهما مبلغ 26.000،00 درهم والحكم من جديد بأن واجب المستأنف عليهم هو مبلغ 700،00 درهم في الشهر کواجب الكراء عن مدة شهري فبراير ومارس 2021 وحصر المبلغ المحكوم به في مبلغ 1400،00 درهم واحتياطيا: إلغاء الحكم المستأنف فيما يخص ما قضى به بأداء المبلغ المذكور وحصره في مبلغ 1400 درهم على اعتبار أن واجب المستأنف عليهم في الربح العائد من المحل المذكور هو 700 درهم في الشهر . و تحميل المستأنف عليهم الصائر. وارفقوا مقالهم بنسخة من الحكم المستانف و طي التبليغ .

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستانف عليهم بواسطة دفاعهم بجلسة 05/07/2022 جاء فيها انه من حيث تمسك الطرفين المستأنفين بكون العلاقة الرابطة بينهما وبين العارضين هي علاقة كرائية فان المحكمة حسمت الأمر وكيفت العقد الرابط بين الطرفين على انه عقد شراكة الذي هو عبارة عن حجة كتابية لا يمكن دحضها إلا بحجة كتابية مماثلة ولا تقبل شهادة الشهود لاثبات عكس ما ورد فيها وبالتالي فان هذا السبب يبقى غير منتج ويتعين رده وتأييد الحكم الابتدائي بخصوصه.

ومن حیث القول بان المحكمة التجارية لم تكيف عقد المعاملة فانه قول غير صحيح على اعتبار انه بالرجوع للصفحة 14 من الحكم يتبين أن المحكمة اعتبرت في إحدى حيثياتها العقد بأنه عقد شراكة بقولها " وحيث إن عقد الشراكة المدلى به هو حجة كتابية..."

ومن حيث منازعة المستأنفين في حالة المطل المترتب عنها فسخ العقد الثابتة في حقهما بمقتضى الانذار الموجه إليهما بإجراء محاسبة. فان تعلیل المحكمة كان صائبا بهذا الخصوص بقوله في الصفحة 18 " وحيث أن مبادرة المدعى عليهما إلى عرض مبلغ 700 درهم بصندوق المحكمة ، دون الاستجابة للإنذار الموجه إليهما بإجراء محاسبة لتحديد نسبة الأرباح والتي تبقى غير محددة بحسب العقد لا ينفي عنهما التماطل ، مما يكون معه الطلب الرامي إلى فسخ العقد مؤسس قانونا ويتعين الاستجابة له". و يتعين رد هذا السبب بدوره والقول بتأييد الحكم الابتدائي بهذا الخصوص .

من حيث منازعة المستأنفين في تبليغ الإنذار الموجه اليهما وانه توصل به محمد (م.) فقط ولم يتوصل به عبد اللطيف (م.). فان هذا القول تدحضه رسالتهما الجوابية عن الانذار المبلغة بتاريخ 03/12/2019 والتي يقران فيها بأنهما توصلا بالانذار بتاريخ 17/09/2019 . ومن جهة أخرى ينازع المستانفان في الانذار بزعمهما انه لا يتضمن سبب وضع حد لعقد المعاملة، في حين يتبين ان الانذار الموجه للمستأنفين تضمن الأسباب الداعية لوضع حد لعقد المعاملة والتي ينص عليها الفصل 1056 من ق ل ع كالخلافات الخطيرة الحاصلة بين الشركاء. وفي هذا الاطار سبق لمورثهم أن تقدم بشكاية من اجل النصب والاحتيال للسيد وكيل الملك بابن أحمد بكون المستأنفين كانا يرغبان في الاحتيال عليه واستدراجه لإبرام عقد كراء. وأيضا من قبيل الاخلالات الخطيرة الحاصلة من احد الشركاء في القيام بالالتزامات الناشئة عن العقد (وهو ما سبق لمورث العارضين أن تقدم بخصوصه بدعوى أمام المحكمة التجارية بالبيضاء وهو ما توضحه وقائع الحكم عدد 2194 بتاريخ 2019/04/04 في الملف تجاري عداد 12419/8205/2018 موضحا أن المستأنفين لم يسلما مورثهم أي مبلغ منذ سنتين مطالبا بوضع حد لعقد المعاملة للإخلال ببنود العقد. و أن الانذار الموجه للمستأنفين والذي توصلا به حسب إقرارهما في رسالتهما الجوابية وحسب محضر تبليغ الإنذار تضمن الأسباب التي بني عليها و الواردة في الفقرة الثانية منه بالقول "حيث انكم لم تلتزموا بشرط اقتسام الارباح ، وان مورث العارضين لم يستفد من ارباح المحل ونظرا لكون مورث العارضين توفي بتاريخ 2019/06/12 وهو مايخول العارضين ورثته الحق في المطالبة بحل الشركة لموت والدهم الذي يعتبر شريكا ولانعدام التفاهم ويطلبون اجراء محاسبة منذ دجنبر 2005 ومنحهم نصيبهم الربحي وتسليمهم المحل تحت أي ظرف بمعنى حتى ولو أجريت المحاسبة يجب تسليم المحل لوفاة مورثهم مع منحهم اجل 3 أشهر من اجل ذلك ، وهو ما أجاب عنه المستأنفان من خلال رسالتهما الجوابية المشار إليها أعلاه بقولهما " بان مورث العارضين كان يتوصل بنصيبه من الأرباح مبلغ 700 درهم" وبالتالي يرفضان إجراء محاسبة ويرفضان حل الشركة بزعمهم أن موت شريكهم لا يؤثر في استغلالهم للشركة وفق مزاجهم . وأن طلبهم بإنهاء وفسخ عقد الشراكة وحل الشركة مؤسس على عدم تسلم مورثهم لنصيبه من الأرباح الحقيقية في حياته وعدم تسلمهم أيضا لتلك الأرباح بعد وفاته ومطالبتهم بإجراء محاسبة مع المستأنفين ينبع من إيمانهم أن مبلغ 700 لا يمثل مبلغ الربح الحقيقي وانه يجب على المستأنفين الجلوس معهم وإجراء محاسبة على الربح الحقيقي وهو ما رفضه المستأنفين من خلال رسالتهما الجوابية رفضا صريحا يؤدي الى تماطلهم في تنفيذ التزامهم. و ان تعليل المحكمة التجارية بهذا الصدد جاء وفقا للقانون بقوله " وحيث ان مبادرة المدعى عليهما الى عرض مبلغ 700 درهم بصندوق المحكمة دون الاستجابة للانذار الموجه لهما من اجل إجراء محاسبة لتحديد نسبة الأرباح - والتي تبقى غير محددة بحسب العقد لا ينفي عنهما التماطل، مما يكون معه الطلب الرامي الى فسخ العقد مؤسس قانونا ويتعين الاستجابة له". مما يتعين معه رد أسباب استئناف المستأنفين والقول بتأييد الحكم الابتدائي. وارفقوا مذكرتهم بصورة من رسالة جوابية للمدعى عليهما، صورة من شكاية. وصورة لحكم عدد 2194.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستانفان بواسطة دفاعهما بجلسة 06/09/2022 جاء فيها أن العلاقة والمعاملة الرابطة بينهما والمسمى قيد حياته محمد (ع.) هي الكراء وقد كان مقابل الكراء محددا بداية في نصيب من الأرباح ثم تم الاتفاق على جعله محددا في مبلغ 700 درهم شهريا بسبب ضعف مردودية المحل التجاري موضوع هذا النزاع، وان هذا ثابت من شهادة الشهود المستمع لهم خلال البحث وثابت بإقرار المستأنف عليهم الذين أقروا أن مورثهم كان يقبض بشكل مستمر مبلغ 700 درهم شهريا ولسنوات طويلة ومستمرة. و أن الحكم المستأنف لم يكيف عقد المعاملة الذي سبق الاتفاق شفهيا على أن يحول إلى عقد يتقاضى فيه محمد (ع.) واجب الكراء في مبلغ 700 درهم بدلا من جزء من الأرباح تكيفا صحيحا واعتبره عقد شراكة رغم أن العقد في أصله عقد كراء مقابل جزء من الأرباح. وان تمسك المستأنف عليهم بأن العلاقة هي علاقة شركة تجارية دفع مردود، وان حتى القرار المستأنف استبعد هذا التكييف واعتبر أن العقد ليس عقد شركة تجارية وإنما عقد شراكة وان هذا التكييف هو الاخر تكييف غير سليم على اعتبار أن عقد المعاملة هو عقد كراء مقابل الكراء كان بداية حسب العقد جزء من الأرباح وان هذا التعامل جاري به العمل في عدة معاملات يكون مقابل الكراء جزء من الأرباح بدلا من مبلغ ثابت بسبب عدم ضمان مردودية تعطي أجرة الكراء وان ما يزكي هذا التكييف هو الاتفاق الشفهي فيما بعد بين الأطراف على ان يتقاضى المكري الكراء في شكل مبلغ شهري ثابت محدد في 700 درهم مما يتطلب رد مزاعم المستأنف عليهم بخصوص هذه النقطة. وأنه عكس مزاعم المستأنف عليهم فإن الانذار جاء معيبا ولم يحترم مقتضيات الفصل 255 فعقد المعاملة والذي تم الاتفاق شفويا على تعديل بنوده وفق المضمن بالمقال الاستئنافي وما راج بجلسة البحث لا يتضمن اي التزامات بالمحاسبة أو اجراء خبرة او غيرها. كما أن الثابت وبدون منازعة أي طرف أن الانذار جاء معيبا بحيث لم يحترم مقتضيات الفصل 255 فهو لم ينص بأنه إذا انقضى الأجل الممنوح في الإنذار فإن الدائن يكون حرا في ان يتخذ ما يراه مناسبا إزاء المدين.

وأن المستأنف عليهم لا ينازعون في عدم تبليغهم الانذار للمستأنفين معا فهما يقران بان السيد عبد اللطيف (م.) لم يتوصل به شخصيا وأن الرسالة المذكورة لا تقوم مقام التبليغ القانوني. وأنه لا يوجد اي سبب قانوني مبرر لفسد عقد المعاملة وان العقد وعلى فرض أن المحكمة لم تقتنع بانه عقد كراء مقابل جزء من الارباح وأنه عدل فيما بعد باتفاق الأطراف على أن يصبح مقابل الكراء 700 درهم بدلا من جزء من الأرباح فإنه يبقى عقد معاملة وليس عقد شركة ولا يخضع من حيث الانهاء والفسخ للمقتضيات المنظمة لقانون الشركات التجارية وأن الحكم المستأنف استبعد زعم المستأنف عليهم بأنه عقد شركة تجارية واعتبره عقد شراكة. والتمسا الحكم وفق المقال الاستئنافي.

وبناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة دفاعهم بجلسة 04/10/2022 يلتمسون من خلالها تأكيد ما ورد بمذكرتهم الجوابية والحكم وفق ما جاء فيها.

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 04/10/2022 حضرها الاستاذ محمد (مس.) وأدلى بمذكرة تأكيدية وحضر الاستاذ صالح (ج.) وتسلم نسخة من المذكرة فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 25/10/2022.

محكمة الاستئناف

حيث أسس الطرف المستأنف طعنه على خرق مقتضيات الفصل 334 من مدونة التجارة والفصلين 254 و259 من ق.ا.ع وعلى كون الخبرة المعتمدة في المرحلة الابتدائية لم تكن موضوعية ملتمسا التصريح بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب واحتياطيا حصر المبلغ المحكوم به في 1400 درهم مع تحميل المستأنف عليهم الصائر.

لكن حيث إن الثابت من وثائق الملف وتدقيقها لمستنداته خاصة العقد المبرم بين الطرفين يتضح لها أن الأمر يتعلق بعقد شراكة مضمونه اتفاق الطرفين على مساهمة مورث المستأنف عليهم بتقديمه المحل المزاول فيه النشاط التجاري لفائدة المستأنفين لممارسة حرفة الميكانيك مقابل أداءهما مصاريف استهلاك الماء والكهرباء وأجرة العمال وواجب الضريبة واقتسام الأرباح بين الأطراف الثلاثة.

وحيث إن تأويل الاتفاقات لا يسوغ إلا إذا كانت الألفاظ المستعملة لا يتأتى التوفيق بينها وبين قصد المتعاقدين ومن ثم استقر العمل القضائي على أعلى مستوى درجاته أن تأويل قضاة الموضوع لألفاظ العقد الواضحة والصريحة يعتبر انحرافا بالعقد عن معناه الصريح والظاهر وارتباطا بنازلة الحال فإن الدفع المثار بكون العقد هو عقد كراء لا يستقيم أمام صراحة بنود العقد وألفاظه في كونه عقد شراكة مما يجعل الدفع مردود .

راجع في هذا الصدد قرار محكمة النقض بتاريخ 10/05/1992 في الملف عدد 7181/86 منشور بمجموعة قرارات محكمة النقض ا ح س 83 95 ص 90 وما بعدها.

وحيث فضلا عن ذلك فإن الثابت قانونا طبقا للفصل 444 من ق.ا.ع أنه لا يسوغ سماع شهادة الشهود لإثبات ما يخالف أو يجاوز ما ورد بحجج كتابية ومادام عقد الشراكة المبرم بين الطرفين لا زال قائما ولا دليل على فسخه فإنه لا يسوغ التمسك بشهادة الشهود لإثبات ما يخالف الإرادة الصريحة الواردة في العقد الكتابي الأمر الذي يجعل الدفع المثار غير ذي اعتبار ويتعين رده.

وحيث بالاضافة الى ما ذكر فإن الثابت من وثائق الملف أن المستأنفين التزما من خلال عقد الشراكة المبرم مع مورث المستأنف عليهم باقتسام أرباح المحل بعد أداء مصاريف استهلاك الماء والكهرباء للمحل وأداء أجرة العمال وواجب الضريبة وقد تم إنذارهما من طرف المستأنف عليهم لأجل إجراء محاسبة بخصوص الأرباح وأداء ما تخلذ بذمتهما من مبالغ ربحية تحت طائلة الفسخ والإفراغ وتسليم المحل وتم منحهما أجل ثلاثة أشهر فتوصل بعنوان المحل (شارع [العنوان] ابن احمد) أحدهما المسمى محمد (م.) بتاريخ 17/09/2019 دون الاستجابة لفحوى الإنذار مما يكون معه المستأنفين مخلين بالالتزام التعاقدي الواقع على عاتقهما بمنح الأرباح الناجمة عن استغلال المحل التجاري باقتسامها بالتساوي بعد إجراء محاسبة ومضمنه عدم الوفاء بما التزم به المستأنفين والمعلوم قانونا أنه إذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن الخيار بين إجباره على تنفيذ الالتزام وبين المطالبة بفسخ العقد ويكون للدائن هذا الخيار حتى ولو كان التنفيذ العيني للالتزام لا زال ممكنا طبقا للفصل 259 من ق.ا.ع الأمر الذي يجعل عرض المستأنفين لمبلغ 700 درهم بصندوق المحكمة دون الاستجابة لفحوى الإنذار بإجراء محاسبة واقتسام الأرباح طبقا لما تم الاتفاق عليه في العقد لا ينفي عنهما المطل في تنفيذ الالتزام التعاقدي مما يكون ما خلص إليه الحكم المطعون فيه من فسخ وتسليم المحل مؤسس قانونا .

راجع بهذا الخصوص : قرار محكمة النقض بتاريخ 22/05/2012 تحت عدد 2512 في الملف عدد 10 107 2678 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 143 ص 79 وما يليها.

ورد فيه : "إن الخيار بين التنفيذ العيني للالتزام والفسخ القضائي خيار متروك للدائن به لا تقدير فيه للمحكمة... لا يحق للمحكمة أن ترفض طلب الفسخ القضائي إذا ثبت المطل بعلة أن الالتزام ممكن التنفيذ عينا".

أورده عثمان زهير : سلطة القاضي إزاء دعوى فسخ العقد في القانونين المغربي والفرنسي دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع الطبعة الأولى 2021 ص 48 وما بعدها.

كما أنه أجاب وعن صواب بأن مبادرة المستأنفين بعرض مبلغ 700 درهم بصندوق المحكمة لا ينفي عنهما المطل على اعتبار من جهة أن الأمر يتعلق بعقد شراكة ومن جهة أخرى بالنظر لعدم استجابتهما لفحوى الإنذار بإجراء محاسبة واقتسام الأرباح مما تكون معه جميع الدفوع المثارة غير مبنية على أساس ويتعين ردها.

وحيث للعلل السالفة يكون الحكم المطعون فيه مبني على أساس سليم مما يتعين تأييده.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبث علنيا انتهائيا و حضوريا:

في الشكل:قبول الاستئناف

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعيه.