وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدم به المستأنف والذي يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 07/02/2019 تحت عدد 1124 في الملف التجاري عدد 12241/8222/2018 والقاضي في الشكل: بقبول الطلب وفي الموضوع : الحكم على المدعى عليهم متضامنين بأدائهم للمدعي مبلغ 8.000.000,00 درهم وتحميلهم الصائر وتحديد الإكراه البدني في الأدنى ورفض باقي الطلبات .

في الشكل:

حيث إن الحكم بلغ للمستأنف بتاريخ 16/05/2019 وبادر إلى تسجيل استئنافه بتاريخ 31/05/2019 مما يكون معه الاستئناف واقع داخل الأجل القانون ومستوفي للشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن البنك المستأنف عليه تقدم بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11 ديسمبر 2018 والذي عرض فيه أنه بمقتضى عقد الادماج المرفق طيه , تم ادماج بنك (ش. ج. أ.) مع بنك (ش. م. أ.) , مما يجعله يحل نتيجة لذلك في حقوقه والتزامه كما يتجلى ذلك من وثائق الادماج , وخاصة الملحق السابع صحبته, وهو ما يخول له الصفة للتقاضي في اطار هذا النزاع

وأن شركة (م. ت. خ. ل.) توجد في حالة تصفية قضائية وذلك بمقتضى الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بطنجة بتاريخ 19/10/2017 ملف رقم 4/8301/2016 الذي قضى بفتح مسطرة التصفية القضائية في مواجهة الشركة وبتعيين السيد عز الدين (ع.) سنديكا للتصفية القضائية.وأنه تجدر الاشارة أن بنك (ش. م. ب. م.) أدلى بتصريح بدينه لدى السنديك المشار إليه أعلاه كما يتجلى من بيان التصريح بدين المرفق طيه , وأن المدعي دائن للشركة المدعى عليها بمبلغ اجمالي قدره 9.109.050,32 درهم وأن المدعي بنك (ش. ج. أ.) الذي حل محل بنك (ش. م. ب. م.) بمفعول الادماج , كفل شركة (م. ت. خ. ل.) إزاء شركة (س.) في حدود مبلغ 8.000.000,00 درهم كما يتجلى ذلك من عقد فتح قرض المصادق على توقيعه في 14/03/2011 والمدلى به طيه.

وبمقتضى الحكم الصادر بتاريخ 24/04/2017 تحت عدد 4550 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 8623/8202/2014 والذي قضى بأداء شركة (م. ت. خ. ل.) وبنك (ش. ج. أ.) في شخص ممثليهما القانونيين بأدائهما تضامنا مبلغ 6.626.844,84 درهم والفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية التنفيذ والصائر بالنسبة ورفض باقي الطلبات.وتنفيذا للحكم المذكور أدى المدعي مبلغ 8.170.009,84 درهم كما هو ثابت من خلال المحضر التنفيذي المنجز من طرف المفوض القضائي السيد سعيد (ب.) وكذا وصل الأداء المرفقين طيه .2- حول مبلغ كشف الحساب السلبي الموقوف في 24/09/2018 بمبلغ 939.040,48 درهم أي ما مجموعه 9.109.050,32 درهم , وأنه لضمان أداء جميع المبالغ التي ستصبح بذمة شركة (م. ت. خ. ل.) قبل السيد سليمان (م.) منج البنك المدعي كفالة شخصية بالتضامن مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجريد أو التجزئة في حدود مبلغ 8.000.000 درهم وذلك بمقتضى عقد الكفالة المصادق على توقيعه في 11/03/2011 .وأنه لضمان أداء جميع المبالغ التي ستصبح بذمة شركة (م. ت. خ. ل.) قبل السيد محمد (ب.) منح البنك المدعي كفالة شخصية بالتضامن مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجريد أو التجزئة في حدود مبلغ 8.000.000 درهم وذلك بمقتضى عقد الكفالة المصادق على توقيعه في 15/03/2011 والمرفق طيه .

وأنه لضمان أداء جميع المبالغ التي ستصبح بذمة شركة (م. ت. خ. ل.) قبلت السيدة خديجة (ع.) منح البنك المدعي كفالة شخصية بالتضامن مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجريد أو التجزئة في حدود مبلغ 8.000.000 درهم وذلك بمقتضى عقد الكفالة المصادق على توقيعه في 14/03/2011 والمرفق طيه .وأن جميع المحاولات الحبية قصد الحصول على أداء هذا الدين وكذا الرسائل الانذارية الموجهة للمدعى عليهم لم تسفر عن أية نتيجة ايجابية.وأن صمود المدعى عليهم وامتناعهم التعسفي عن الأداء الحق بالمدعي أضرارا فادحة تبررها مصاريف رفع هذه الدعوى وكذا ما تكبده المدعي من جراء ذلك من خسائر وتفويت لفرص الأرباح.وأن الفصل 11 من عقد القرض المصادق على توقيعه في 15/03/2011 نص على أن بنك (ش. م. ب. م.) محق في المطالبة بنسبة 10 % من المبلغ المطالب به قضائيا كتعويض تعاقدي في حالة اللجوء إلى العدالة.

وأن العقد شريعة المتعاقدين .وأنه والحالة هاته فان المدعي محق في المطالبة بمبلغ 910.905,03 درهم كتعويض تعاقدي أي : (9.109.050,32 درهم x 10 %)

وأنه يتعين شمول الحكم المنتظر صدوره بالنفاذ المعجل رغم جميع طرق الطعن وبدون كفالة نظرا لثبوت الدين بسند قضائي وكشف حساب عملا بمقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 147 من قانون المسطرة المدنية.لذا فإن المدعي يلتمس الحكم على المدعى عليهم السيد سليمان (م.) والسيد محمد (ب.) والسيدة خديجة (ع.) بصفتهم كفلاء شركة (م. ت. خ. ل.) بأدائهم معا وعلى وجه التضامن فيما بينهم لفائدة بنك (ش. م. ب. م.) الذي حل محل بنك (ش. ج. أ.) بمفعول الادماج مبلغ 9.109.050,32 درهم مع الضريبة على القيمة المضافة والفوائد القانونية إلى غاية الأداء الفعلي .سماع المدعى عليهم السيد سليمان (م.) والسيد محمد (ب.) والسيدة خديجة (ع.) بصفتهم كفلاء شركة (م. ت. خ. ل.) الحكم عليهم بأدائهم معا وعلى وجه التضامن فيما بينهم لفائدة بنك (ش. م. ب. م.) الذي حل محل بنك (ش. ج. أ.) بمفعول الادماج مبلغ 910.905,03 درهم كتعويض تعاقدي.و شمول الحكم المنتظر صدوره بالنفاذ المعجل.و تحميل المدعى عليهم الصائر تضامنا فيما بينهم وتحديد مدة الاكراه البدني في الأقصى في حق المدعى عليهم.

وأرفق مقاله : وثائق الادماج , نسخة من الحكم القاضي بفتح مسطرة التصفية القضائية , التصريح بدين , عقد فتح قرض المصادق على توقيعه في 14/03/2011 , نسخة من الحكم الصادر تحت عدد 4550 , نسخة من محضر التنفيذي , وصل الأداء , كشف الحساب السلبي الموقوف في 24/09/2018 بمبلغ 939.040,48 درهم , عقد كفالة مصادق على توقيعه في 11/03/2011 , عقد كفالة مصادق على توقيعه في 15/03/2011 , عقد كفالة مصادق على توقيعه في 14/03/2011 ورسائل الانذار مع محاضر التبليغ .

وبناء على مذكرة جواب نائب المدعى عليهم الأستاذ مراد (ف.) والمدلى بها بجلسة 10/01/2019 والتي جاء فيها أنه طبقا لأحكام الفصل 195 من ق ل ع فإنه لا يعتبر الحق منتقلا بصفة قانونية إلى المحال له تجاه المدين , إلا بتبليغ الحوالة تبليغا رسميا لهذا الأخير أو قبوله لها في محرر ثابت التاريخ, وعليه فإن حق استخلاص مبلغ الكفالة على فرض ثبوته لا ينتقل من بنك (ش. ج. ج. أ.) إلى بنك (ش. م. ب. م.) إلا بعد تبليغ حوالة الحق إلى المدعى عليه وموافقته على ذلك وهو الشئ الغير الثابت في الملف.وأنه لا يكفي الادلاء بعقد الاندماج للقول بأحقية المدعي في مقاضاة المدعى عليه بل يتعين تبليغ الحوالة وقبولها من المدعى عليه وأن طلب المدعي تبعا لذلك سابق لأوانه ويتعين التصريح بعدم قبوله.وأنه من جهة ثانية فإن عقد الكفالة لا يتضمن سبب الكفالة ولأجل ماذا قدمت, لأن السبب باعتباره ركنا أساسيا لقيام العقد هو الدافع بالمتعاقد إلى الالتزام. وأن الالتزام بدون سبب كأن لم يكن طبقا لأحكام الفصل 62 من ق ل ع.وأنه إضافة إلى ما ذكر فإنه لا يجوز استخلاص مبلغ القرض مرتين ذلك أن المدعي صرح بدينه إلى سنديك التصفية القضائية لشركة (م. ت. خ. ل.) وتم احتسابه في اطار تحقيق الدين لفائدة البنك الشعبي وأن هذا الأخير بتصريحه يكون قد بادر إلى استخلاص دينه من الشركة المكفولة ولا يجوز له مطالبة المدعى عليه بالأداء خاصة أنه لم يثبت عجز السنديك عن ذلك .وأن المدعي لديه ضمانات كافية لاستخلاص الدين وهي عبارة عن رهن رسمي على عقار ورهن على أصل تجاري من الدرجة الأولى , وهي كافية لتغطية مبلغ الدين.

وأن الفصل 20 من عقد القرض يحدد ضمانات اداء القرض بشكل ترتيبي حيث تأتي كفالة المدعى عليه في المرتبة الثالثة بعد الرهن على الرسم العقاري والأصل التجاري .وأنه من جهة أخرى فإنه طبقا لأحكام المادة 692 من قانون 17-73 المعدل للباب الخامس من مدونة التجارة فإنه لا مجال لإعمال الفصل 11 من عقد القرض ذلك أن الشركة المكفولة في طور التصفية القضائية . وأن حكم فتح المسطرة يوقف سريان الفوائد القانونية والاتفاقية وكذا كل فوائد التأخير وكل زيادة وبالتالي فلا يسوغ اعمال التعويض التعاقدي المحدد في 10%وأن مبلغ الكفالة لا يتعدى 8.000.000,00 درهم في حين أن المدعي أضاف مبلغ 939.040,38 درهم مستندا في ذلك إلى كشف الحساب السلبي الذي لا يلزم المدعى عليهم مما يكون معه الدين غير ثابت ومحل منازعة .والتمسوا الحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا رفضه.

وبناء على تعقيب نائبة المدعي بجلسة 17/01/2019 والذي جاء فيه أنه تم ادماج بنك (ش. ج. أ.) مع بنك (ش. م. ب. م.) وبذلك فإن هذا الأخير يحل محل بنك (ش. ج. أ.) مما يكون له الصفة المطلقة في تقديم هذه الدعوى.

وأن الإدماج المذكور تم شهره وفق النظام القانوني المعمول به وبذلك فالعلم بالإدماج تحقق لكافة الزبناء والملتزمين اتجاه البنك.وأن الكفالة التضامنية موضوع الدعوى تضمنت عبارة تقديمها لفائدة البنك ولا تشير إلى بنك (ش. ج. أ.) حصرا.وأنه خلافا لزعم المدعى عليهم فإن الفصل 63 من ق ل ع يفترض أن لأي التزام سبب حقيقي ومشروع وأن المدعى عليهم لم يبررا عكس هذه القرينة .وأنه من جهة ثانية لا يجوز للمدعى عليهم الدفع ببطلان عقد الكفالة لانصرام الأجل المنصوص عليه في الفصل 311 من ق ل ع و هو أجل سنة على اعتبار أن الكفالات أبرمت سنة 2011.وأن الملف خال مما يفيد براءة ذمة الشركة المكفولة من أداء مبلغ الدين في اطار المساطر الجماعية.وان المدعى عليهم فضلا عن ذلك قدموا كفالة تضامنية مع التنازل الصريح عن الحق في التجريد أو التجزئة وبالتالي فلا حق لهم في إثارة الدفع بوجود ضمانات كافية لاستخلاص الدين من قبل الرهن الرسمي على العقار أو على الأصل التجاري.وأنه تطبيقا لمقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة فإنه لا يمكن تفعيل تلك الضمانات بصفة فردية وإنما يخضع المدعي مع كافة الدائنين إلى الطرق العادية لاستخلاص الديون في اطار المساطر الجماعية.وأكد المدعي أحقيته في الحصول على مبلغ التعويض التعاقدي طبقا لأحكام المادة 230 من ق ل ع.والتمس رد دفوع المدعى عليهم والحكم وفق الطلب وتحميل المدعى عليهم الصائر .

وبناء على مذكرة الأستاذ عادل (ن.) نيابة عن السيدة خديجة (ع.) والتي أكد فيها بأن البنك لم يحترم مقتضيات المادة 195 من ق ل ع بحيث لم يتم تبليغ الكفيلة خديجة (ع.) حوالة الحق. وأن عقد الكفالة أشار إلى محله دون سببه في خلاف مقتضيات الفصل 62 من ق ل ع.وأنه لا يجوز للبنك المدعي استخلاص دينه لمرتين ذلك أنه صرح بدينه لدى السنديك المعين في إطار ملف التصفية القضائية للشركة المدينة.وأنه طبقا لمقتضيات المادة 692 من مدونة التجارة فإن حكم فتح المسطرة يوقف سريان الفوائد القانونية والاتفاقية وكذا كل فوائد التأخير وكل زيادة.وأن مبلغ الكفالة لا يتجاوز 8.000.000,00 درهم وأن ما أضافه المدعي مستندا على كشف الحساب لا يلزم الكفلاء.والتمست الحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا الحكم برفضه.

وبناء على تعقيب الأستاذ مراد (ف.) بجلسة 31/01/2019 والتي أكد فيها دفوعه السابقة ملتمسا رد مزاعم المدعي لعدم وجاهتها والتصريح أساسا بعدم قبول الطلب واحتياطيا برفضه.

وبناء على إدراج الملف أخيرا بجلسة 31/01/2019 حضرها نواب الأطراف وألفي بالملف مذكرة نائبا المدعى عليهم فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالحكم لجلسة 07/02/2019. صدر على إثرها الحكم المطعون فيه المذكور أعلاه .

أسباب الاستئناف

حيث إن المستأنف تمسك في أسباب استئنافه ببطلان عقد الكفالة التضامنية لخرقها الفصلين 57 و 58 من ق ل ع لعدم توفرها على أهم ركن من أركان الالتزام وهو محل الالتزام وان الثابت من عقد الكفالة يتبين أنها لا تتضمن ما يفيد ضمان مبلغ 8 مليون درهم مما يجعل الكفالة باطلة تفتقر إلى أهم ركن من أركانها وهو محل الالتزام وأن الحكم المطعون فيه أسس حكمه على المادة 198 من مدونة التجارة المتعلقة بالأوراق التجارية وخرقن الفصل 3 من ق ل ع ولم تطبق القانون الواجب التطبيق على النازلة وأن القانون الواجب التطبيق هو الفصل 195 و 192 من ق ل ع على اعتبار أن الحق انتقل بصفة قانونية إلى المحال له تجاه الدين إلا بتبليغ الحوالة تبليغا رسميا أو قبولها في محرر ثابت التاريخ وتكون المحكمة بذلك خرقت قاعدة مسطرية آمرة ومست بمصالح أحد الطاعن وحقوقه المباشرة و كما ن الحكم المطعون فيه خرق الفصل 166 من ق ل ع المتعلق بالتضامن بين المدينين وأن المستأنف بكون المستأنف عليه لديه ضمانات كافية لاستخلص دينه وهي عبارة عن رهن رسمي على عقار ورهن رسمي على الأصل التجاري مما يجعله يتمسك بمقتضيات لمادة 20 من عقد القرض الذي يحدد الضمانات بشكل ترتيبي وجعل الكفالة في المرتبة الثالثة بعد الرهن وأن العقد شريعة المتعاقدين كما أن الحكم المطعون فيه لم يراعي المادة 1136 من ق ل ع ولم تراعي المادة 20 من عقد القرض ورد دفوع المستأنف وأن البنك لما قبل رهن عقارات المدين فإنه بالحجز على أموال هذا الأخير يكون قد خالف مبدأ تخصيص الرهن باعتباره مقدما عند البيع والمفروض أن الرهن يكون كافيا لتأمين أداء الدين المطالب به والمستأنف لم يصدر عنه أي تصرف من شأنه الإنقاص من الضمانات الممنوحة لفائدة البنك المستأنف عليه وهو ما أكده اجتهاد محكمة النقض في عدة نازل مماثلة والثابت من وثائق الملف أن البنك يستفيد من رهو وسندات تنفيذية كافية لتغطية الدين مما يجعل الطلب الحالي في مواجهة المستأنف سابق لأوانه والتمس إلغاء الحكم المستأنف والحكم ببطلان عقد الكفالة التضامنية المصححة الإمضاء بتاريخ 15/03/2011 مع ما يترتب عن ذلك من لآثار قانونية والبت في الصائر وفقا للقانون . وادلى بنسخة من خبرة وملف تنفيذ ورسالة إشعار و نسخة حكم وكفالة تضامنية .

وحيث أجاب البنك المستأنف عليه بكون المستأنف السيد محمد (ب.) أبرم مع البنك صلح نتج عنه تمكين هذا الأخير من رفع اليد عن الكفالة التضامنية الممنوحة من طرفه وأنه طبقا للمادة 1098 من ق ل ع فالصلح يحسم النزاع بين الطرفين وتنقضي الحقوق والإدعاءات ويمنع إعادة النظر في المسائل التي حسمت بالصلح والتمس البنك الإشهاد على وقوع الصلح بين الطرفين وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك , كما أن البنك حصل على قسط من الدين وهو 3 مليون درهم كما يتجلى من صورة الشيك المؤدى من طرف المستأنف مما يتعين معه معاينة أداء المبلغ المذكور وتخفيض طلبه وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك وبالتالي الإشهاد على البنك المستأنف عليه انه يخفض المبلغ المحكوم به إلى مبلغ 5.000.000 درهم وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 16/09/2019 حضرها نائب وحضر ذ/ (غ.) عن ذة/ (ع.) عن المستأنف عليها وحضر ذ/ (أ.) عن ذا (ف.) وأكد نائب المستأنف عليه الجواب فتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 30/09/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث إن الثابت من المذكرة الجوابية للبنك المستأنف عليه والمرفقة بصورة من شهادة رفع اليد وصورة شيك حامل لمبلغ 3000000 درهم أن المستأنف السيد محمد (ب.) أبرم مع البنك صلح نتج عنه تمكين هذا الأخير من رفع اليد عن الكفالة التضامنية الممنوحة للبنك .

وحيث إنه و طبقا للمادة 1098 من ق ل ع فالصلح يحسم النزاع بين الطرفين وتنقضي الحقوق والإدعاءات ويمنع إعادة النظر في المسائل التي حسمت بالصلح مما يتعين معه الإشهاد على وقوع الصلح بين الطرفين وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب في مواجهته .

حيث إن البنك وبحصوله على مبلغ 3.000.000 درهم وهو قسط من المبلغ المطالب به والمحكوم به ابتدائيا التمس تخفيض الطلب إلى مبلغ 5.000.000 درهم وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك.

وحيث إنه يتجلى من صورة الشيك المؤدى من طرف المستأنف أن هذا الأخير أدى قسطامن الدين المحكوم به مما يتعين معه معاينة أداء مبلغ 3 مليون درهم وتخفيض طلب البنك وتأييد الحكم المستأنف مع تعديله وذلك بخفض المبلغ المحكوم به إلى 5 مليون درهم

وحيث يتعين تحميل الطاعنين الصائر و بالنسبة .

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائياعلنيا حضوريا

في الشكل : قبول الاستئناف

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب في مواجهته وتأييد الحكم المستأنف مع تعديله وذلك بخفض المبلغ المحكوم به إلى خمسة ملايين درهم - 5.000.000,00 درهم - وتحميل المستأنف عليهم الصائر وعلى النسبة .