وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت فاطمة (ف.) بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 28/06/2024تستأنف بمقتضاه الحكمين الصادرين عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم التمهيدي والقطعي بتاريخ 06/03/2024عدد2653في الملف عدد 5166/8219/2023 والقاضي برفض الطلب و تحميل رافعته الصائر .

في الشكل :حيث بلغت الطاعنة بالحكم بتاريخ 13/06/2024 و تقدمت باستنافها بتاريخ 28/06/2024 أي داخل الاجل القانوني ، و باعتبار الاستناف قدم مستوفيا لباقي الشروط الشكلية من صفة و أداء مما يتعين معه التصريح بقبوله

وحيث ان الطعن بالزور الفرعي قدم مستوفيا لشروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة و اجلا و أداء مما يتعين معه التصريح بقبوله

وفي الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستانفة تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت من خلاله بواسطة نائبها أنها تملك المحل التجاري الكائن بدرب المتر الزنقة 10 رقم 5 البيضاء , و قد أكرته للمدعى عليهما منذ تاريخ 16/12/2002 بموجب عقد تسيير مقابل مشاهرة ابتدأت بمبلغ 1000 درهم لتصبح بعد الاتفاق محددة في مبلغ 2263 درهم , و ان المدعى عليه الأول يسير المحل إلى جانب أخيه و يؤدي الوجيبة الشهرية لغاية 01/08/2020 حيث توقف عن الأداء لحدود 01/03/2023 إذ تخلد بذمتهما مبلغ 70.153.00 درهم , و أنها قامت بإنذارهما قصد الأداء بتاريخ 14/03/2023 دون جدوى , ملتمسة الحكم بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدتها مبلغ 70.153 درهم واجب كراء الأصل التجاري عن المدة من 01/08/2020 لغاية 01/03/2023 مع فسخ عقد التسيير الحر الرابط بين الطرفين و إفراغهما و من يقوم مقامهما من المحل التجاري الكائن بدرب الميتر زنقة 10 رقم 5 البيضاء , مع أدائهما تضامنا تعويضا بمبلغ 2000 درهم عن التماطل مع النفاذ المعجل و الإكراه في الأدنى والصائر . و أدلت بأصل عقد تسيير , إنذار و محضر تبليغ .

و بناء على جواب المدعى عليه الثاني بجلسة 20/09/2023 عرض فيه بواسطة نائبه أن العقد المدلى به يتعلق بكراء محل تجاري و ليس بتسيير حر طبقا للمادة 152 من مدونة التجارة , مضيفا انه بعد كراء المحل من المدعية تبين انها لا تنفرد بملكيته , و أن المحل يملكه ورثة المسمى علي (ف.) , و ان نزاع قضائي قائم بين مالكيه انتهى بيع العقار المؤسس به الأصل التجاري , و امام اعتراض باقي المالكين على كراء المدعية للمحل بصفة منفردة اضطر عند نهاية سنة 2003 لفسخ عقد الكراء و إبلاغ المدعية شفويا بهذا الفسخ كما تم الاتفاق عليه بالعقد , كما أن له شاهد على واقعة الفسخ و تسليم المفاتيح للمدعية , و لم تعد تربطه أي علاقة بها و لا بالمحل , ملتمسا رفض الطلب و تحميل المدعية الصائر . و ادلى بصورة قرار محكمة الاستئناف بالبيضاء و أصل إشهاد .

و بناء على تعقيب المدعية بجلسة 18/10/2023 عرضت فيه بواسطة نائبها أن بنود العقد واضحة و أن إرادة الطرفين انصرفت إلى إبرام عقد تسيير و ليس عقد كراء , و ان المدعى عليهما يسيران المحل لغاية جائحة كورونا و توقفا عن الأداء , مضيفة أنها تكتري المحل التجاري من والدها علي (ف.) و أنشأت به أصلا تجاريا سنة 1985 و تتصرف في محلها تصرف المكري و ليست كمالكة على الشياع , كما انه بعد بيع العقار بالمزاد العلني ظلت تؤدي واجبات الكراء للمالك الجديد ,و هو الشيء المستفاد من القرار المدلى به من قبل المدعى عليه , و أنها تتحوز على تواصيل كراء , و بخصوص فسخ عقد التسيير فيبقى غير صحيح , إذ أن الفسخ يكون بإرادة الطرفين لا بإرادة منفردة , كما أن المدعى عليهم يستغلان الأصل التجاري و يتواجدان به لغاية يومه , ملتمسة الحكم وفق مقالها .و أدلت بصورة تصريح بالسجل التجاري و شهادة ضريبية و كشف حساب و صورة وصل كراء .

و بناء على جواب المدعى عليه الأول بجلسة 15/11/2023 عرض فيه بواسطة نائبه أساسا أنه بغض النظر عن كون العقد المدلى به يتعلق بعقد كراء و ليس بعقد تسيير , فإنه ليس طرفا فيه و لم يتعاقد مع المدعية , و احتياطيا فقد سبق للمدعية ان وجهت إنذارا اليه جاء فيه انه المتعاقد الوحيد معها و أنه توقف عن أداء الكراء منذ 01/10/2021 , و ان الإنذار المذكور يتناقض مع الإنذار موضوع الدعوى سواء فيما يتعلق بالشخص المتعاقد معه او بتاريخ التوقف عن الأداء مما يجعل دعواها باطلة , مضيفا ان العقار الذي كانت المدعية تملك نسبة فيه قد تم بيعه بالمزاد العلني , و قد كان موضوع دعوى استعجالية تقدمت بها المالكة الجديدة لطرد المدعية الحالية و التي أجابت بكونها أنشأت أصلا تجاريا بالمحل و عهدت بتسييره للمسمى رشيد (ل.) حسب المستفاد من الحكم المدلى به تحت عدد 8515 , و هو ما يعتبر إقرارا قضائيا من جانبها جاء بتاريخ 05/08/2021 و الحال انها تدعي في مقالها الحالي ان العلاقة تمتد منذ 16/12/2002 , موضحا أن العارض كان قد اكترى المحل موضوع الدعوى , قبل بيع العقار في المزاد العلني , من المالكين على الشياع و كان يؤدي واجبات الكراء للورثة بمن فيهم المدعية لغاية انتقال الملكية للمالكة الجديدة , و ان واقعة الكراء ثابتة بمقتضى القرار الاستئنافي الصادر تحت رقم 1045 بعد أن أجرت المحكمة بحثا في النازلة بحضور الشهود , و أن الأحكام المشار إليها تعتبر المدعية طرفا فيها و أنها حجة على الوقائع التي تثبتها , ملتمسا أساسا عدم قبول الدعوى , و احتياطيا رفضها . و ادلى بصور من : حكم استعجالي رقم 8515 , إنذار , حكم المحكمة الابتدائية المدنية رقم 4683 بتاريخ 16/11/2021 ملف رقم 4611/1201/2021 , محاضر جلسات البحث بمحكمة الاستئناف , قرار محكمة الاستئناف بالبيضاء رقم 1045 بتاريخ 12/07/2022 في الملف رقم 450/1303/2022 .

و بناء على الحكم التمهيدي رقم 1922 بتاريخ 22/11/2023 القاضي بإجراء بحث بين الأطراف , أدرج خلالها الملف بعدة جلسات آخرها بتاريخ 15/01/2024 حضر خلالها نواب الأطراف و المدعية كما حضر الحسين (أ.) أصالة عن نفسه و نيابة عن المدعى عليه الثاني بمقتضى وكالة أدلى بها و صرحت المدعية أنها أبرمت عقد تسيير مع الحسن (أ.) و تمت المصادقة على الإمضاء ببطاقة تعريف السيد أحمد (أ.) , أي أن من صاحبها للتصديق على العقد هو الحسن و مدها ببطاقة تعريف أحمد , و أنها أبرمت عقد تسيير و ليس عقد كراء , و أنها لم تكن تعلم ان من صاحبها للتصديق على توقيع العقد ليس هو من سيتعاقد معها , و ان المحل كانت به تجهيزات للممارسة نشاط مكتبة و لم يسبق أن فسخت عقد التسيير , و أن العقار تم تفويته بالمزاد العلني بداية سنة 2021 , و ان المحل اكترته من أبيها و أسست به أصل تجاري عهدت بتسييره للسيد حسن (أ.) , و صرح حسن (أ.) بأن العقد عقد كراء تم استئجاره خال من أي تجهيزات و أبرم مع أحمد (أ.) و لا علاقة له بالعقد المذكور , و ان أحمد قام بتجهيز المحل لاستغلاله في نشاط إصلاح الهواتف , مقابل سومة كرائية 1000 درهم شهريا كانت تسلم للمدعية , و قد تم فسخ العقد حوالي أواخر سنة 2003 بعد إزعاجه من قبل الورثة حول واجبات الكراء , و تم تسليم المفاتيح للمدعية , و أن حسن (أ.) أبرم عقد كراء بخصوص المحل موضوع الدعوى مع الورثة ( و هم عمر , مصطفى , محمد لقبهم (ف.) ) أواخر سنة 2004 شفويا مقابل مشاهرة 1500 درهم أصبحت مبلغ 2263 درهم حاليا , و قد أمسك عن تسليم واجبات الكراء بمجرد التوصل بالاستدعاء , و احيانا تتقدم إليه المدعية لقبض واجبات الكراء . في حين صرحت المدعية أنها المكلفة بالمحل و لم يتم فسخ العقد و نفت كل ما صرح به حسن (أ.) , مضيفة انه لم يتم جرد أي لائحة بالتجهيزات فقط أحمد (أ.) جلب معه آلة لنسخ الوثائق . و تمت المناداة على الشاهد محمد (م.) و بعد نفيه موجبات التجريح و أداء اليمين القانونية صرح بانه يقطن بالحي منذ سنة 1974 و ان المحل تسلمته المدعية من أبيها للتصرف فيه لحين الوفاة , و علم بذلك بحكم الجوار , و أنه لا يعرف أحد (أ.) و يعرف حسن (أ.) , و ان المحل تستغله المدعية كصالون للحلاقة تم غيرت النشاط لمكتبة , و انه لم يحضر لمجلس العقد و انه شاهد حسن (أ.) يستغل المحل و أحيانا تتردد المدعية عليه لقبض واجبات الكراء عند نهاية كل شهر و أحيانا تبيع و تشتري رفقة حسن (أ.) و تتاجر معه بالمحل , و تمت المناداة على الشاهد نبيل (ص.) و بعد نفيه موجبات التجريح و أداء اليمين القانوني صرح انه كان يصلح هاتفه عند المسمى أحمد (أ.) و أنه في وقت لاحق التقى به بعدما وجد المحل مغلقا ليخبره أنه سينتقل من المحل وذلك حوالي أواخر سنة 2003 , كما أنه حضر لواقعة تسليم المفاتيح من قبل أحمد (أ.) للمدعية اواخر سنة 2003 , كما انه لا يقطن بعنوان المحل و لكنه يتردد عليه لإصلاح هاتفه , مضيفا أنه على معرفة بـالحسن (أ.) و شاهده يستغل المحل كمكتبة و لا يعرف طبيعة العلاقة التي تجمع حسن (أ.) بأصحاب العقار , في حين نفت المدعية ما جاء على لسان الشاهد .

و بناء على تعقيب بعد البحث للمدعية بجلسة 07/02/2024 عرضت فيه بواسطة نائبها ما جاء في جلسة البحث مؤكدة ان العقد عقد تسيير و ليس عقد كراء , و أبرم مع أحمد شكلا ليس إلا , و ان من يسير المحل فعليا هو الحسن و الذي يحول مبالغ مالية لحساب العارضة , و ان الحسن لا وجود له في العقد و أن ادخاله فرضته شكلية العقد , مضيفة أن الحسن عجز عن إثبات أن الأمر يتعلق بعقد كراء أُبرم مع الورثة و أن الورثة المذكورين يشهدون بمقتضى إشهادات ان المدعية اختهم تسلمت المحل على سبيل الكراء من أبيهم ولم يسبق لهم أن أكروا المحل للمدعى عليه الأول , و أن شهادة الشاهد (ص.) متناقضة و غير صحيحة و تنازع فيها المدعية لكون أحمد (أ.) لم يسبق له أن سير المحل , ملتمسة الحكم وفق الطلب . و أدلت ب 3 إشهادات , كشوفات حساب .

و بناء على مذكرة بعد البحث للمدعى عليه الثاني بجلسة 07/02/2024 عرض فيها بواسطة نائبه ما راج بجلسة البحث , مؤكدا أن الأمر يتعلق بعقد كراء و ليس بعقد تسيير الذي يتطلب لإبرامه مجموعة شروط تحت طائلة البطلان , ملتمسا رفض الطلب . و أدلى بإشهاد و سجل تجاري للمدعية .

و بناء على تعقيب بعد البحث للمدعى عليه الأول الحسن (أ.) بجلسة 07/02/2024 عرض فيه بواسطة نائبه أكد فيه تصريحاته خلال جلسة البحث , مضيفا انه يدلي بمحضر الحجز التنفيذي لبيع العقار ودفتر التحملات تفيد واقعة كرائه للمحل موضوع الدعوى ملتمسا رفض الدعوى و ادلى بصور من :محضر الحجز التنفيذي , دفتر التحملات , محضر إرساء المزاد العلني .

و بناء على مذكرة مرفقة بوثائق للمدعية بجلسة 28/02/2024 عرضت فيها بواسطة نائبها أنها تعزيزا لما جاء في مقالها و مذكراتها تدلي بنسخة من رخصة تفيد استغلال العارضة للمحل في نشاط مكتبة بعدما غيرته من نشاط الصالون لمكتبة , مما يفيد أن المحل لم يسبق أن تم استغلاله في نشاط إصلاح الهواتف النقالة , مؤكدة سابق كتاباتها , ملتمسة الحكم بإجراء بحث تكميلي , و احتياطيا الحكم وفق الطلب . و أدلت بصور من إشهادين و نسخة رخصة .

و بتاريخ 06/03/2024 صدر الحكم المطعون فيه بالاستناف:

أسباب الأستئناف

حيث تنعى الطاعنة على الحكم فساد التعليل الموازي لانعدامه و سوء تكييف العقد الرابط بين المستأنفة والمستأنف عليهما ، لما كيف العقد الرابط بين المستأنفة و أحمد (أ.) بأنه عقد كراء وليس عقد تسير بعلة أن العقد يشير إلى أن المكتري تسلم المحل فارغا خاليا من التجهيزات والبضائع، وهكذا فإن المحكمة الابتدائية اختزلت الأصل التجاري في التجهيزات المادية والبضائع والحال أن الأصل التجاري لا يقتصر فقط على العناصر المادية من بضائع ومعدات ، وإنما يشمل وجوبا حسب المادة 80 و 81 من مدونة التجارة زبناء وسمعة تجارية وكل الأموال الأخرى الضرورية لاستغلال الأصل كالاسم التجاري والشعار والحق في الكراء والأثاث التجاري والبضائع والمعدات والأدوات وبراءات الاختراع والرخص وعلامات الصنع والتجارة والخدمة والرسوم والنماذج الصناعية وبصفة عامة كل حقوق الملكية الصناعية أو الأدبية أو الفنية الملحقة بالأصل ، وأن هذه العناصر الذي يتكون منها الأصل التجاري تتوفر في المحل التجاري موضوع النزاع خاصة عنصر الزبناء، والسمعة التجارية ، والحق في الكراء، ويتوفر على رخصة استغلال نشاط مكتبة صادرة عن السيد عامل صاحب الجلالة ، وبالتالي فإن العقد الذي ينصب عن هذا المحل هو عقد تسيير الذي بمقتضاه أكرت العارضة الأصل التجاري، و إن التسيير الحر هو كراء الأصل تجاري ، وكما أشرت إلى ذلك فإن الأصل التجاري يتوفر على زبناء وسمعة تجارية والحق في الكراء قبل إبرام عقد التسيير بشأنه، وذلك أن السيدة فاطمة (ف.) تستغل المحل على وجه الكراء من والدها منذ الثمانينات وأنها استغلته في البداية كصالون للحلاقة وأنشأت عليه أصل تجاري وبعدها غيرت النشاط إلى مكتبةلبيع الأدوات والكتب وبقيت تزاول هذا النشاط بصفة شخصية إلى أن أبرمت عقد التسيير بتاريخ2002/02/16ولإثبات ذلك تم الادلاء بنسخة مطابقة لأصل الرخصة الإدارية عدد 2001/252 لمزاولة نشاط بيع الأدوات والكتب المدرسية صادرة عن عامل صاحب الجلالة على عمالة الفداء درب السلطان بتاريخ 22/05/2001، وأنها بتاريخ 16/02/2002 أبرمت عقد التسيير بشأن المكتبة مع أحمد (أ.) ليسيره فعليا أخيه حسن (أ.) الذي ظل يشتغل بجانبها إلى أن تركته يسير المحل بصفة منفردة، و أن هذه الحقيقة والوقائع ثابتة من خلال الرخصة الإدارية التي حصلت عليها المستأنفة قبل إبرام عقد التسيير و ثابتة أيضا بمقتضى شهادة شاهد الإثبات السيد محمد (م.) الذي صرح أمام المحكمة الابتدائية خلال جلسة البحث بعد أدائه اليمين القانونية بأنه يبقى ابن حى المدعية منذ سنة 1974 و أنه وبحكم الجوار فهو شاهد و على اطلاع بظروف وكيفيات استغلال المدعية للمحل المدعى فيه، و أكد أنها مكترية للمحل من والدها المرحوم وأنها زاولت فيه الحلاقة وبعدها غيرت النشاط إلى مكتبة وأنه يعرف السيد الحسن (أ.) بكونه هو من أصبح يستغل المحل بجانبها حيث كان يعاين المدعية داخل المحل المدعى فيه تبيع وتتاجر بجانب السيد الحسن (أ.)، والمحكمة لما لم تراعي كل ما ذكر و اعتبرت العلاقة القائمة بين الطرفين هي علاقة كراء وليس تسيير حر فإنها لم تجعل لقضائها أساس وخرقت المادة 80 وما بعدها من مدونة التجارة مما ينبغي معه الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم بالتكييف السليم واعتبار العقد الرابط بين الطرفين عقد تسيير وليس عقد كراء، وأما فيما يخص تحجج المستأنف عليه بفسخ العقد وتسليم المفاتيح للمستأنفة فما هي إلا وسلية لتملصه من التزاماته الناتجة عن العقد الذي يبقى صحيحا ونافذا وملزما له ، وإن الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشيئها ولا يجوز إلغاؤها الا برضاهما معا حسب الفصل 230 من قانون التزامات والعقود فإنه لا يمكن تغييرالاتفاق وبنود العقد إلا برضى الطرفانو سايرت المحكمة الدرجة الأولى المستأنف عليه لما دفع بأنه فسخ العقد من جانبه وأبلغه شفهيالها ، رغم أن هذا الدفع لا يرتكز على أي أساس لا قانوني ولا واقعي ، لأنه ومن جهة أولى أن الفسخ لا يقع إلا اتفاقيا بإرادة الطرفين أو بواسطة حكم قضائي ولا يمكن بأي حال أن يكون بإرادة منفردة ، ومن جهة ثانية فإن الواقع يفند ادعاء المستأنف عليهما بفسخ العقد حيث أنهما مازال بالمحل هو وأخوه الحسن (أ.) وأنهما كانوا يؤدون الواجبات شهرية بانتظام الى غاية أن توقفوا عن الأداء منذ 01/8/2020حسب كشف حساب بنكي مؤرخ 30/09/2020 يثبت تحويل مبالغ مالية من المدعى عليه إليها تتثبت المعاملة وأن عقد التسيير مازال مستمرا لم يفسخ.

كما اعتبر الحكم أن المستأنف عليه حسن (أ.) مكتريا للمحل التجاري بالرغم من عجزه عن تقديم دليل مقبول يثبت به ادعائه كمكتري للمحل وليس كمسير ، و صرح بجلسة البحث ابتدائيا بأنه تعاقد شفهيا مع الورثة محمد و عمر ومصطفى لقبهم جميعا (ف.) وأبرم معهم عقد كراء المحل بسومة شهرية 1500 درهم والحقيقة أنها أبرمت عقد التسيير مع أحمد (أ.) وأن أخوه الحسن (أ.) هو من حاز التسيير الفعلي للمحل منذ البداية بمقتضى هذا العقد المبرم مع أخيه، وحتى الشاهد الذي يقطن بنفس الحي المتواجد فيه المحل جاء في معرض شهادته ابتدائيا بأنه لم يسبق له أن شاهد أو عرف السيد أحمد (أ.) وإنما يعرف الحسن (أ.) ، و إذن ستلاحظ المحكمة بأننا أمام عقد للتسيير كتابي واحد بقي مستمرا لم يفسخ نتج عنه مسير شكلي بحكم العقد وهو أحمد (أ.) ومسير فعلي وهو أخيه السيد الحسن (أ.) وهما معا بهذه الصفة مسؤولين معا على وجه التضامن أمام المستأنفة ومدينين لها وجب معه الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم من جديد عليهما معا بأداء مابذمتهما من دين لفائدة العارضة والحكم بإفراغهما معا من المحل المذكور وعند الاقتضاء الحكم على السيد أحمد (أ.) بصفته موقع عقد التسيير بأداء ما بذمته من دين تجاه العارضة والحكم بإفراغه هو ومن يقوم مقامه من المحل موضوع النزاع ، كما استندت المحكمة الابتدائية على القرار الاستئنافي عدد 1045 الصادر في الملف عدد 2022/1302/450 في تكوين قناعتها بأن الحسن (أ.) مكتريا للمحل من الورثة وليس مسيرا ، و إن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الاستئناف التجارية ، وانه بعد نشرها فإن الطاعنة بمقتضى تطعن بالزور الفرعي في القرار الاستنئنافي عدد 1045 الصادر في الملف عدد 2022/1302/450 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء لأنها لا علم لها بظروف وحيثيات هذا القرار، ولم يسبق لها أن حضرت للجلسة في إطار هذا الملف ولم يسبق لها أن كلفت أي أحد للدفاع أو النيابة عنها ، وأن ما ورد في القرار القضائي المطعون فيه غير صحيح و ما جاء فيه يشكل تزويرا وافتراء على المحكمة مصدرته من طرف السيد الحسن (أ.) الذي استغل غياب العارضة وصرح للمحكمة بمعطيات غير صحيحة ليستصدر قرارا لاستعماله ضدها ، والدليل على ذلك بالرجوع إلى محاضر جلسات هذا الملف فإن العارضة لم تحضر أي جلسة من جلسات المحكمة بما فيها جلسة البحث ، وبالتالي فأن المستأنفة أقحمت في هذا الملف لاستصدار قرار يستعمل ضدها لفائدة الحسن (أ.) الذي يتضمن سكوتها عن افتراءات ومعطيات ومغالطات مخالفة للحقيقة وهو ما يشكل تزويرا ، ملتمسة بقبول الاستئناف وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي لعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم والحكم من جديد على المستأنف عليهما بأدائهما على وجه التضامن مبلغ 70153,00 درهم کواجب کراء الأصل التجاري العالق بذمتهما عن المدة ما بين 01/08/2020 الى غاية 01/03/2023 الحكم بفسخ عقد التسيير الحر الرابط بين الطرفين وإفراغ المستأنف عليهما هما ومن يقوم مقامهما من المحل التجاري موضوع الأصل التجاري الكائن بدرب الميتر زنقة 10 رقم 05 الدار البيضاء و الحكم على المستأنف عليهما بأداء على وجه التضامن مبلغ 2000 درهم لفائدة المدعية كتعويض عن التماطل حول الطعن بالزور الفرعي تطبيق مسطرة الزور الفرعي كما هي منصوص عليها في قانون المسطرة المدنية

و ارفقت المقال بنسخة من الحكم المطعون فيه وطى التبليغ.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستانف عليه الثاني بواسطة نائبه بجلسة 17/10/2024 افاد من خلالها انه استنادا الى مقتضيات المادة 152 من مدونة التجارة فإن التسيير الحر هو عقد يوافق بمقتضاه مالك الأصل التجاري او مستغله على اكرائه كلا او بعضا لمسير يشغله تحت مسؤوليته ، و انه بالرجوع الى العقد موضوع الدعوى وباستقراء لما هو مضمن به فإن الكراء انصب على محل تجاري "الجدران" وليس على أصل تجاري وليس بالعقد أي ذكر لاصل تجاري ولا لرقمه التحليلي أو رقمه الترتيبي ولا لطبيعة النشاط التجاري الممارس به ، وانه لئن كانت الفاظ العقد واضحة وصريحة فإنه لا يحق تأويل مضامينه حسب ما تنص عليه المادة 461 من ق ل ع ، و إن العقد موضوع الدعوى مضمن به ان المحل مكترى فارغا وهو ما اقرت به المستأنفة بجلسة البحث المنعقد بالمرحلة الابتدائية ، و ان المادة 80 من مدونة التجارة نصت على ان الأصل التجاري يشتمل وجوبا على زبناء و سمعة تجارية و الأثاث التجاري و البضائع والمعدات و الأدوات و حيث لإن كان المشرع نص بصيغة الوجوب على هذه المشتملات, فان الأصل التجاري لا يكون له وجود قانونا و واقعا بدونها ، وان محكمة الدرجة الأولى خصصت جلسة بحث للوقوف على طبيعة العلاقة التعاقدية كانت تربطه بالمستأنفة و التأكد من واقعة فسخه ، وان البحث المنجز اوضح حقيقة العقد المدعى فيه من كونه عقد كراء محل تجاري وليس عقد تسيير, و بان هذا العقد تم فسخه عند نهاية سنة 2003 ، و انه كان قد اكترى المحل فارغا و ان العقد الفاظه واضحة وصريحة تفيد جميعها انه عقد کراء ليس عقد تسيير ، و ان المادة 152 من مدونة التجارة تنص على ان عقد التسيير الحر لا يمكن أن ينصب الا على اصل تجاري و الذي في نازلة الحال غير لا دكر له و لا لمشتملاته بالعقد موضوع الدعوى ، و بانه اعتبارا لهذا تكون دفوع المستأنفة في غير محلها و الحكم صادف الصواب فيما قضی به و ما اعتمده من تعليل ، ملتمسا الحكم برد استئناف المستأنفة و تأييد الحكم الابتدائي

وبناءعلى المذكرة الجوابية مرفقة بوثيقة المدلى بها من طرف المستانف عليه الأول بواسطة نائبه بجلسة 31/10/2024 جاء فيها ان الطاعنة لازالت تدفع كون العقد موضوع الدعوى هو عقد تسيير وليس عقد كراء، والحال أن ادعاءها هذا تدحضه مقتضيات قانونية منصوص عليها في المادة 80 والمواد 152 إلى 158 من مدونة التجارة، هذا فضلا عما كشف عنه البحث المنجز بالمرحلة الابتدائية من كون المستأنف عليه الثاني أحمد (أ.)، كان اكترى المحل فارغا وبدون تجهيزات وهو ما أقرت به المستأنفة بجلسة البحث، وإقرارها هذا يعد إقرارا قضائيا لا يمكنها التنصل منه (الفصل 405 ق.ل.ع) ، و لئن كان إقرار الخصم يعد وسيلة من وسائل الإثبات (الفصل 404 ق.ل.ع) وحجة قاطعة على صاحبه (الفصل 410 ق.ل.ع) فإن ما أقرت به المستأنفة بالمرحلة الابتدائية، وما هو موثق بالعقد موضوع الدعوى يثبت على أن العقد هو عقد كراء وليس عقد تسيير ، و أن هذا العقد تم فسخه عند نهاية سنة 2003 بشهادة الشاهد نبيل (ص.)، المستمعإليه بجلسة البحث ، كما أثارت المستأنفة كونه عجز عن تقديم دليل يثبت به اكتراءه المحل المدعى فيه من المالكين السابقين ورثة علي (ف.) ، وان ما يجب تذكير المستأنفة به أنه كان أدلى بالمرحلة الابتدائية بأحكام قضائية ومحضر جلسة بحث منعقدة بمحكمة الاستئناف بحضور شهود مثبت بها واقعة اكترائهللمحل المدعى فيه منذ سنة 2004 لغاية بيعه بالزاد العلني وبعدها ممن حلت محلهم المالكة الجديدة زبيدة (م.) الراسي عليها المزاد العلني ، وبأنه لتأكيد هذه الحقائق كان قد أدلى بوثائق إضافية متمثلة في محضر تنفيذي و دفتر تحملات ومحضر إرساء المزاد العلني كان تم إنجازها لاستيفاء الإجراءات المسطرية اللازمة لبيع المحل المدعى فيه بالمزاد العلني، ولم تكن محل أي طعن لا من قبل المالكين السابقين بمن فيهم المستأنفة ولا المالكة الجديدة ، ولئن كان الفصل 417 من ق.ل. ع ينص على أن الدليل الكتابي ينتج من ورقة رسمية فإن الأحكام الصادرة عن المحاكم المغربية تعد ورقة رسمية بصريح مقتضيات الفصل 418 من ق ل ع وتكون حجة على الوقائع التي تثبتها ، و أن ما هو مضمن بمحضر الحجز التنفيذي ودفتر التحملات يعد نافدا في مواجهة الجميع ما لم يطعن فيه أثناء سريان مسطرة البيع بالمزاد العلني، فإنه اعتبارا لهذا تكون واقعة كراء العارض للمحل المدعى فيه منذ سنة 2004 من المالكين السابقين ثابتة ، كما انه فيما يتعلق بالحوالات البنكية، فإن المبالغ المضمنة بها كانت مقابل ما ينوب المستأنفة من الواجبات الكرائية والتي دأب على أدائها للمالكين على الشياع تارة بالتناوب على استخلاص قيمتها كاملة ، وثارة باستخلاص ما نابهم من قيمتها طيلة فترة العلاقة الكرائية التي كانت تربط بينه وبين المالكين السابقين والتي امتدت من سنة 2004 لغاية بيع العقار بالمزاد العلني ملكيته إلى الراسي عليها المزاد ، كما حاولت المستأنفة التشكيك في حجية الأحكام المستدل بها والمثبتة لاكترائه للمحل المدعى فيه، وطعنت بالزور الفرعي في قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء الصادر بها 12/07/2022 تحت عدد 1045 في الملف 2022/1302/450 ،بينما الأحكام القضائية لا يطعن فيها بالزور الفرعي ، وإنما تكون موضوع طعن بإحدى طرق الطعن العادية و الغير العادية المقررة قانونا، وأن القرار الاستنئافي المستدل به من قبله كانت المستأنفة طرفا فيه وكان موضوع طعن بالنقض قضت بشأنه محكمة النقض برفض الطلب بمقتضى قرارها الصادر بتاريخ 17/10/2023 تحت عدد 618 في الملف 2023/7/1/8531 ، و أن القرار الاستئنافي المثبت لاكترائه للمحل المدعى فيه قرار نهائي مكتسب لقوة الشيء المقضي به ، و أن الأحكام المغربية تعد حجة على الوقائع التي تثبتها حسب ما يقرره الفصل 418 منق . ل . ع ، و أنه من المقرر فقها وقضاء أن الحجية لا تثبت لمنطوق الحكم وحده، وإنما تمتد إلى علله وأسبابه التي تعتبر النتيجة الحتمية للمنطوق ، وأن الأحكام والقرارات التي حازت قوة الشيء المقضي به تكون حجة قاطعة فيما قضت به بين أطرافها ولا يجوز قبول دليلا يناقضها ، و أن الأحكام القضائية المثبتة لواقعة اكترائه للمحل المدعى فيه من المالكين على الشياع السابقين مكتسبة لحجية الشيء المقضي به فإنه لا يمكن إفراغها من محتواها وحجيتها ضدا على القانون ، ملتمسا بتأييد الحكم الابتدائي

وارفق المذكرة بنسخة قرار محكمة النقض.

و بناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة21 /11/2024 حضر دفاع المستانف عليه الأول اصالة عن نفسه ونيابة عن الأستاذ كاثم و كذا دفاع المستانف و لم يدل باي تعقيب رغم سبق امهاله بجلستين سابقتين فتقرر اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 28/11/2024.

محكمة الاستئناف

حيث تنعى الطاعنة على الحكم فساد التعليل الموازي لانعدامه و سوء تكييف العقد الرابط بينها و بين المستانف عليهما بدعوى اعتباره عقد كراء محل تجاري و ليس عقد تسيير .

وحيث ان محكمة الدرجة الأولى اجرت بحثا في الموضوع بتاريخ 15/01/2024 للوقوف على طبيعة العلاقة التعاقدية بين الطرفين هل هي علاقة تسيير حر ام عقد كراء ، فتوصلت عن صواب الى ان العقد الرابط بين الطاعنة و المستانف عليه الثاني احمد (أ.) المؤرخ في 16/12/2002هو عقد كراء محل تجاري و ليس عقد تسيير خلافا لما تدعيه الطاعنة و ذلك لكون الطرفين اتفقا بالعقد الرابط بينهما صراحة على ان المحل لهذا للمكتري فارغا من اية تجهيزات و ان الراسمال و الأجهزة هي ملكا خالصا له ، وانه في غياب وجود اصل تجاري بالمحل اكتري له لتسييره و باعتبار الفاظ العقد جاءت صريحة و تفيد كراء محل تجاري و ليس تسيير اصل تجاري ، و بثبوت فسخ عقد الكراء بين الطرفين و تسليم المفاتيح للطاعنة بشهادة الشاهد نبيل (ص.) الذي عاين هذه الواقعة فان الحكم جاء مرتكزا على أساس قانوني سليم لما اعتبر العقد عقد كراء و ليس تسيير و قضى برفض طلب أداء واجبات التسيير.

وحيث انه بخصوص ما تتمسك به الطاعنة من كون المستانف عليه لحسن (أ.) عجز عن اثبات وجه استغلاله للمحل المدعى فيه كمكتري بعقد كراء و ليس بعقد تسيير ، فانه و خلافا لذلك فان الثابت من خلال حيثيات قرار محكمة النقض عدد 7/618 المؤرخ في 17/10/2023 في الملف المدني عدد 8531/1/6/2022 ان واقعة كراء المستانف عليه لحسن (أ.) للمحل المدعى فيه من المالكين السابقين لغاية بيعه بالمزاد العلني للمسماة زبيدة (م.) ثابتة و قائمة قبل البيع المذكور بموجب دفتر التحملات و بموجب محضر إرساء المزاد العلني اللذين اثبتا تواجده بالمحل المدعى فيه بناء على علاقة كرائية قبل شراء العقار بالمزاد العلني ، مما يكون معه الحكم فيما قضى به جاء مصادفا للصواب و معللا تعليلا سليما

وحيث ترتيبا على ما ذكر يتعين رد الاستناف لعدم ارتكازه على أي أساس قانوني و تاييد الحكم المستانف و كذا رد الطعن بالزور الفرعي في القرار عدد 1045 الصادر عن محكمة الاستناف بالدار البيضاء و ذلك لكون الاحكام و القرارات تعد عنونا للحقيقة و لا تقبل الطعن بالزور الفرعي و انما حدد لها المشرع طرقا عادية و غير عادية للطعن فيها ، و من جهة أخرى لثبوت العلاقة الكرائية بحجج رسمية أخرى كما اشير اليها اعلاه و عدم توقف الفصل في الدعوى على القرار موضوع الطعن بالزور .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائياو حضوريا.

في الشكل : قبول الاستناف .

وفي الموضوع :برده و تاييد الحكم المستانف مع إبقاء الصائر على رافعته .