وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عبد الغني (ه.) بواسطة دفاعه ذ/ اجدية (م.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 06/07/2021 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/04/2021 تحت عدد 4393 في الملف رقم 9129/8205/2019 والقاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع باداء المدعى عليه لفائدة المدعية مبلغ 70.150,00 درهم عن واجبات تسيير المدة من يوليوز 2014 الى متم يوليوز 2019 و بتحديد الاكراه البدني في الادنى في حقه مع الحكم بفسخ عقد التسيير الحر المؤرخ في 12/09/2007 و بتسليمه المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء للمدعية وبتحميله الصائر وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل:حيث بلغت الطاعنة بالحكم الابتدائي بتاريخ 25/06/2021 وتقدمت باستئنافها بتاريخ 06/07/2021, مما يكون معه الاستئناف قد قدم داخل الاجل القانوني و مستوفيا لباقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداءا و يتعين لدلك قبوله شكلا.

وفي الموضوع:حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن السيدة عائشة (ا.) تقدمت بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 19/07/2019 تعرض فيه أنها بتاريخ 12/09/2007 ابرمت مع المستانف عقد تسيير المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] – الدار البيضاء المخصص لاصلاح الدراجات النارية والعادية والتزم بمقتضاه بتحمل جميع مسؤوليات التسييرعلى اساس اقتسام الارباح مناصفة بعد خصم المصاريف وانه كان يؤدي لها مبلغا شهريا يتراوح بين 1200 درهم و 1800 درهم ، الا انه و منذ يوليوز 2014 توقف عن امدادها باي مبالغ كما امتنع عن اداء واجبات كراء المحل و اصبحت تؤدي واجبات الكراء مخافة ان تحرم منه بسبب التماطل دون ان تستفيد من ريع المحل ، مما يحق معه لها ان تطالبه باداء واجبات كراء المحل عن مدة التوقف من يوليوز 2014 الى متم يوليوز 2019 و هي 61 شهرا بسومة كرائية قدرها 250 درهم وجب عنها 15.250,00 درهم ، و كذا ريع المتجر عن نفس المدة بحسب مبلغ 1250 درهم شهريا وجب عنها 76.250,00 درهم ، اي بمجموع مبالغ قدرها 91.500,00 درهم و انها وجهت له اندارا بالاداء رفض التوصل به بتاريخ 24/12/2018 و بقي دون جدوى مما يكون المطل ثابت في حقه ، لذلك تلتمس الحكم بأداء المدعى عليه لفائدتها مبلغ 91.500,00 درهم عن واجبات الكراء و واجبات المدخول عن مدة 61 شهرا تمتد من يوليوز 2014 الى متم يوليوز 2019 مع الحكم بفسخ عقد التسيير و بتسليم المحل لمالكة الاصل التجاري مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وبتحديد الاكراه البدني في حقه و تحميله الصائر.

وعزز المقال برسالة انذار ومحضر تبليغه و بنسخة التزام .

و بناء على مذكرة جواب نائب المستانف بجلسة 07/10/2020 يعرض ان المستانف عليها لم تدل بالعقد الذي يربطها به اللهم ما اسماه بالتزام و الذي لا يرقى الى درجة العقد لعدم توفره على شروط قبوله و صحته من حقوق و التزامات و من بينها واجب التسيير مما يجعل الورقة المدلى بها ينقصها احد العناصر الاساسية للالتزام و هو واجب التسيير و بالتالي فعلى اي اساس يتم تقدير المبلغ المطالب به ، و انه و بخصوص واجبات الكراء فالمدعية لا صفة لها بمطالبته بها لكونه مجرد مسير حسب الالتزام المدلى به و ان الكراء يقع على عاتقها متى طالبها بهالمكري الاصلي ، و من جهة أخرى فالمستانف عليها لم تدل بعقد التسيير و لا ما يثبت تملكها للمال المنقول موضوع الاصل التجاري طبقا للمادة 79 من م.ت ، و التمس اساسا رفض الطلب و احتياطيا الحكم باجراء خبرة حسابية لتحديد الدخل الشهري و نصيب المستانف عليها و حقوقه و نصيبه في التسيير .

و بناء على مذكرة تعقيب المدلى به من قبل نائب المستانف عليها بجلسة 21/10/2020 جاء فيها ان المستانف التزم بتسيير المحل التجاري و العمل به و بين عنوانه و الحرفة الممارسة به و كيفية اداء المصاريف مع بيان نصيب كل واحد منهما و بذلك يكون مستوفيا لكافة الشروط ، فهو يشهد بانه يلتزم ب .... و عليه الوفاء بالتزاماته و ما لم يف بها يكون في حالة مطل طبقا للفصل 254 من قلع ، وان اهم المصاريف التي تصرف على المحل هي اداء الكراء و لا توجد مصاريف اخرى تتعلق بالمحل غيره و ان المستانف يستفرد باستغلال المحل ، و التمس رد الدفوع و الحكم وفق المقال الافتتاحي .

و بناء على مذكرة نائب المستانف المرفقة بوثائق المدلى بها بجلسىة 21/10/2020 يعرض فيها انه يدلي للمحكمة باشهادين مصححي الامضاء يشهد بموجبهما الشاهدين مصطفى (ق.) و شفيق (ا.) انه يؤدي للمستانف عليها حصتها في ارباح المحل الى غاية اوائل شهر مارس 2020 و يدلي بصور تثبت حالة المحل و الحرفة المزاولة به ، و التمس اجراء خبرة صائرها مناصفة بين الطرفين .

وبناء على الحكم التمهيدي عدد 974 الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 04/11/2020 القاضي بإجراء خبرة اسندت مهمة القيام بها للخبير السيد عبد الرفيع بناني .

و بناء على تقرير الخبرة المنجزة المودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة والذي خلص فيه الخبير إلى أن نصيب المستانف عليها من المداخيل الصافية السنوية للمحل عن المدة المطلوبة و الممتدة من يوليوز 2014 الى متم يوليوز 2019 و قدرها 61 شهر هي 70.150,00 درهم.

و بناء على إدلاء نائب المستانف عليها بمذكرة بعد الخبرة بجلسة 21/04/2021 جاء فيها ان المبلغ الذي خلص اليه الخبير لا يخص سوى الدخل الصافي للمحل دون واجبات الكراء التي التزم المستانف بادائها بموجب الالتزام المدلى به و الذي التمست من خلالها الحكم لها وفق الطلبات المسطرة بالمقال الافتتاحي.

وبناء على إدلاء نائب المستانف بمذكرة بعد الخبرة بجلسة 21/04/2021 جاء فيها ان الخبرة معيبة شكلا لعدم احترام الخبير لمقتضيات الفصل 63 من ق.م.م ولعدم احترامها لاجال التبليغ لان مكتبه بلغ بالاستدعاء بتاريخ 12/02/2021 في حين انجزت الخبرة بتاريخ 15/02/2021 مما تعذر معه حضوره لاجراءات الخبرة و انه لم يتوصل بالاستدعاء يصفة قانونية طبقا لمقتضيات الامر التمهيدي ، و في الموضوع فان السيد الخبير لم يطلع على الوثائق التي ادلى بها و التي تفيد انه كان يسلمها مبالغ مالية حسب حصتها الى غاية شهر مارس 2020 كما انها توصلت منه بما قدره 10.000 درهم كضمانة حسب الالتزام الصادر عنها و المصحح الامضاء ، و انها كانت تتوصل بحصتها نقدا بحضور شهود وهما السيدين شفيق (ا.) و السيد مصطفى (ق.) و ان البحث في هذه المسائل لم يحسم فيه الخبير ، كما ن هناك تباين في تصريحات الطرفين ذلك انه يصرح انه كان يؤدي لها مبلغ 1200 درهم شهريا الى 1400 درهم أي ما يعادل نصف الربح الصافي في حين ان المستانف عليها تنفي ذلك ، و انه كان يؤدي لها نصف ارباح المحل الصافية الى غاية مارس لسنة 2020 حسب الالتزام الصادر عنها و الاشهادين رفقته و انه غير مدين لها باية مبالغ عن المدة المطلوبة ، و التمس الحكم برفض الطلب . و ادلى بالتزام و نسخ اشهادين .

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يعيب المستأنف على الحكم المستأنف أنه جاء في حيثياته ، -أن موضوع النزاع يتمحور حول عقد تسيير للمحل التجاري الكائن بدرب [العنوان] الدارالبيضاء والمستغل في إصلاح الدراجات النارية والعادية مصحح الإمضاء من قبله - المسير – بتاريخ2017/09/12 وهو حجة عليه طبقا للفصل 426 من ق.ل.ع باعتباره دليلا كتابيا موقعا ممن يحتج به ضده والتزم المدعى عليه بتسيير المحل موضوع النزاع مقابل اقتسام الأرباح مناصفة مع المستانف عليها ، الأمر الذي يجعل واجب التسيير غير محدد لا أساس له ويتعين رده وأن عقد التسيير أبرم بين طرفيه لمدة غير محددة تمتد من2015/6/15 كما أن المدة المطلوبة تبقى داخل أمد سريان العقد الذي لادليل على فسخه وأنه اعتبارا لكون التسيير الحر هو كراء الأصل التجاري كمال منقول معنوي ويخضع لمقتضيات الكراء المنصوص عليها في ق.ل.ع فتطبيقا للفصل 692 من ق.ل.ع فانه في حالة اخلال المسير الحر بالزامه بأداء واجبات الكراء كما هي محددة في عقد التسيير فقد أعطى المشرع للمكري الحق في فسخ الكراء مع حفظ الحق في التعويض-وأن المحكمة الابتدائية سقطت في خطأ قاتل ألا وهو صفة الادعاء بمعنى أن السيدة عائشة (ا.) لاصقة لها في رفع أي دعوى قضائية أو توجيه إنذار لأي شخص سواء كراء تجاري أو تسيير حر أي أن الاتفاق الذي أبرمته مع السيد عبد الغني (ه.) هو غير قانوني لأن هناك ورثة كثيرون يملكون المحل ككل كورثة أصليين وبهذا كان على المحكمة التجارية منذ بداية فتح الملف وإدراجه بالجلسة أن تتأكد من صفة الادعاء لأنها من النظام العام ولأن صاحب المحل المذكور قد توفي رحمه الله ولديه أولاد وبنات من زوجتين وهو المسمى الحسين (أ. ر.) فبأي صفة أعطاها المشرع والقانون للسيدة عائشة (ا.) أن تتقاضى وتبرم اتفاق تسيير حر ، ملتمسا أساسا إلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب لانعدام صفة الادعاء واحتياطيا إجراء بحث ، وأرفق المقال بنسخة حكم ابتدائية و غلاف التبليغ.

و بجلسة 05/10/2021 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جواب جاء فيها أن المستأنف استأنف بموجب مقاله الاستئنافي الحكم الفاصل في الموضوع فقط دون استئناف الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة، علما أن ذات الحكم الفاصل في الموضوع استند على الخبرة موضوع الحكم التمهيدي في تحديد المبلغ المحكوم به لفائدة المستأنف عليها وأن الفصل 140 من ق.م.م جاء فيه " ..... و يجب ألا يقتصر مقال الاستئناف صراحة على الحكم الفاصل في الموضوع فقط بل يتعين ذكر الأحكام التمهيدية التي يريد المستأنف الطعن فيها بالاستئناف " وأنه لا يجدي المستأنف التقدم بمقال إصلاحي لتدارك أخطائه لكونه سيكون ماله التصريح بعد قبوله لتقديمه خارج الأجل، إذ أن المستأنف يقر صراحة من خلال مقاله الاستئنافي أنه تبلغ بالحكم بتاريخ2021/06/25 ،وفيما يخص صفة المستأنف عليها و أحقيتها في إقامة الدعوى دفع المستأنف بانعدام صفة المستأنف عليها لإقامة الدعوى الحالية، لكونها ليست مكترية للعقار موضوع عقد التسيير، إلا أنه و لئن كان هذا الدفع مردودا على صاحبه على اعتبار أنه كان يجب إثارته قبل كل دفاع في الجوهر، فإن العارضة تؤكد أن ما أورده المستأنف في مقالة الاستئنافي لا أساس له، ذلك أنها مكترية للعقار موضوع عقد التسيير و هو الأمر الذي يقر به المستأنف نفسه بموجب الالتزام بالتسيير الذي وقعه و الذي يعتبر حجة كتابية طبقا لمقتضيات الفصل 426 من ق.ل.ع وحتى إذا ما سایرنا المستأنف في دفعه الواهي، فإن المستأنف عليها تبقى أرملة المرحوم الحسين (أ. ر.)، و من ثم و طبقا لمقتضيات الفصل 972 من ق.ل.ع فإنها تبقى محقة في إقامة الدعوى و بالتالي يتعين عدم الالتفات لدفعه، ملتمسة أساسا عدم قبول الاستئناف واحتياطيا رد الدفع المثار من طرف المستأنف للأسباب المشار إليها أعلاه و تأييد الحكم المستأنف وإبقاء صائر الاستئناف على رافعه .

و بجلسة 12/10/2021 أدلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيب جاء فيها أن المستانف عليها تقدمت بمذكرة جوابية على أساس أنه يجب اثارة قبل كل دفاع في الجوهر اشكالية صفة الادعاء وأنه مازال يؤكد على صفة الادعاء ، ملتمسا إجراء بحث دقيق للوصول الى الحقيقة.

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 12/10/2021حضر ذ (خ.) عن ذ اجدية (م.) وادلى بمدكرة تعقيبية , وتخلف ذ (ق.) رغم الاعلام , فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة وتقرر حجزها للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 02/11/2021.

محكمة الاستئناف

حيث يدفع الطاعن بانعدام صفة المستانف عليها في الادعاء باعتبار ان صاحب المحل المذكور هو السيد الحسين (أ. ر.) والذي توفي وله أولاد وبنات من زوجتين .

وحيث ان الثابث من وثائق الملف ومستنداته والحكم الايتدائي المطعون فيه ان صفة المستانف عليها تبقى ثابثة في الادعاء بموجب عقد الالتزام المصحح الامضاء من قبل المستانف بتاريخ 05/09/2017 المدلى به رفقة المقال الافتتاحي والدي يلتزم بمقتضاه بتسيير المحل المدعى فيه مقابل اقتسام الأرباح مناصفة مع المستانف ضدها وهو حجة عليه طبقا لمقتضيات الفصل 426 من ق ا ع .

وحيث ان الطاعن لا صفة له في اثارة دلك الدفع كونه ليس من بين الورثة ان صح ادعاءه , وان التزامه أعلاه يلزمه , فضلا على انه لا وجود لما يفيد فسخ ذلك الالتزام لا رضائيا ولا قضائيا , مما يبقى معه الالتزام قائما ومنتجا لجميع اثاره القانونية بين عاقديه , ويكون معه السبب المستند عليه غير جدي ويتعين رده وتاييد الحكم المستانف .

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل:بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده وتاييد الحكم المستانف مع إبقاء الصائر على رافعه.