و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/4/26 في الملف 09/1812 تحت رقم 2163 أن المطلوبة فاطنة (ص.) تقدمت بمقال مفاده: أنها تملك الحق التجاري في المحل الواقع برقم 315 (...) وسبق لمالك العقار الذي يوجد به المحل المذكور ان استصدر حكما ابتدائيا أيد استنافيا قضى بافراغ مصطفى (ش.) هو ومن يقوم مقامه ، وتقدمت بمقال رام الى تعرض الغير الخارج عن الخصومة فتح له الملف 749-04/787 قضى باعتبارها هي المكترية لمحل النزاع، وأن القرار المتعرض عليه لا يسري عليها وأن المدعى عليه سبق له أن قام بتنفيذ القرار الاستنافي المتعرض عليه من طرفها وانه حاليا حائز لمفاتيحه استنادا الى محضر التنفيذ وبما أن القرار الاستنافي المنفذ استنادا لقرار التعرض أصبح غير ذي موضوع ، ملتمسة لذلك إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه والحكم على المدعى عليه بتسليمها المفاتيح وبإفراغه ومن يقوم مقامه تحت غرامة تهديدية، وبعد جواب المدعى عليه بعدم إدلاء المدعية بما يفيد تملكها للحق التجاري الذي تزعمه بالمحل مؤكدا أن المحكوم عليه بالافراغ كان يكتري المحل التجاري رقم 321 (...) بعقد كتابي بمعية شريكه عبد اللطيف (ز.) وان تنفيذ القرار الاستنافي يتعلق بالمحل رقم 321 دون غيره كما أجاب المطلوب حضورهما عبد اللطيف (ز.) ومصطفى (ش.) بأنهما فوتا المحل التجاري موضوع النزاع الى السيدة فاطنة (ص.) التي أشعرت المدعى عليه الأصلي الذي لم يبد أي تحفظ او اعتراض وأن علاقتهما معه أصبحت غير ذات موضوع وأصبحت علاقته مع المدعية استنادا الى الاشعار التأكيدي والقرار المستدل بها لتقوية حقوقهما التجارية قبل صدور القرار بالافراغ.

كما تقدم المدعى عليه بمقال بالطعن بالزور الفرعي في شهادة الترقيم وكذا الوصل الكرائي المدلى بهما من طرف المدعية ، وبعد إجراء بحث بحضور النيابة العامة اشعر خلالها نائب المدعية بالادلاء بأصل الوصل الكرائي، صدر الحكم القاضي بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وذلك بإفراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من المحل الكائن برقم 315 (...) وتسليمه للمدعية فارغا أو بمن فيه وتحميل المدعى عليه الصائر، فاستأنفه المدعى عليه مؤكدا دفوعه المثارة ابتدائيا ملتمسا أساسا إبطال الحكم الابتدائي لخرقه مقتضيات الفصل 9 ق م م المتعلق بالزور الفرعي واحتياطيا إلغاءه والحكم من جديد بعدم قبول الطلب لعدم صفة المدعية، وأجابت المستأنف عليها بأنها تقدمت بطلب رام إلى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه طبقا للفصل 484 ق م م وأنها أدلت بحجج قوية تفيد تملكها للحق التجاري في المحل التجاري رقم 315 ملتمسة الحكم تمهيديا بإحالة الملف على النيابة العامة للإدلاء بمستنتجاتها بشأن الزور الفرعي في شهادة الترقيم عدد 05/54 وتعيين خبير مختص في تحقيق الخطوط للتأكد من التوقيع المنسوب اليه . فقضت محكمة الاستئناف بقبول الاستئناف دون طلب الزور الفرعي ، وتأييد الحكم المستأنف بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

في الوسيلة الأولى والثانية مجتمعتين

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات الفصل 9 من قانون المسطرة المدنية والفصل الأول من ق م م انعدام التعليل بدعوى أنه جاء في تعليله << انه خلافا لما يزعمه الطاعن فإن واقع الحكم الابتدائي قد أشار الى حضور السيد ممثل النيابة من خلال محضر الجلسات والبحث، وأن هذه الإشارة تكمل بعضها البعض وتكمل بالتالي الحكم المطعون فيه ... >> إلا أن مقتضيات الفقرة 8 من الفصل 9 ق م م فيما يخص قضايا الزور الفرعي التي جاءت كالتالي: يبلغ الى النيابة العامة القضايا المسطرة اعلاه قبل الجلسة بثلاثة أيام على الأقل بواسطة كتابة الضبط، غير أنه يمكن أن يتم التبليغ أمام المحكمة الابتدائية في الجلسة المدرجة القضية فيها ويمكن للنيابة العامة أن تطلع على جميع القضايا التي ترى التدخل فيها ضروريا، للمحكمة ان تأمر تلقائيا بهذا الاطلاع يشار في الحكم الى ايداع مستنتجات النيابة أو تلاوتها بالجلسة وإلا كان الحكم باطلا >> وانه اضطر الى اللجوء الى الطعن بالزور الفرعي نتيجة ادلاء المطلوبة بشهادة الترقيم المتضمنة لبيانات غير صحيحة وبوصل كرائي مزور، وانه رغم تشبته بالطعن بالزور في وثيقة الترقيم المزورة أصدرت المحكمة الابتدائية حكما تمهيديا بإجراء بحث وأمرت المطلوبة بالإدلاء بأصل الوثيقة المطعون فيها إلا أنها تخلفت عن الحضور في الجلسة الموالية لتقرر المحكمة ختم البحث دون انذار وبدون إحالة الملف على النيابة العامة للإدلاء بمستنتجاتها ، وأن القول بأنه لم يدل من جهة أخرى بأصل وصل الكراء مما ينبغي استبعاده من بين وثائق الملف.

كما أن النيابة العامة أدلت بمستنتجاتها الكتابية لدى محكمة الاستيناف أكدت من خلالها ... أنه اذا رأت غير ذلك فستنذر صاحب السند الإدلاء به وتجري التحقيق في طلبه المتعلق بالزور الفرعي، إلا أن محكمة الدرجة الأولى وكذا محكمة الاستيناف جاءا خارقين للفصل 9 وكذا الفصل 95 ق م م . كما أنه جاء في تعليل القرار << ان الثابت من وثائق الملف أن المطلوبة أسست دعواها على كونها تملك الحق التجاري الكائن بالرقم 315 بلوك الكدية الذي سبق لمالك العقار أن أكراه للمطلوب حضورهما >> إلا أنه بالرجوع الى عقد الكراء المحرر بتاريخ 87/11/15 الذي بموجبه أكرى المحل التجاري الحامل لرقم 321 (...)، كما سلم المكتريين عقد موافقته على استغلال المحل المكرى لهما رقم 321 في حرفة التصوير الفوتوغرافي، ووصل عن شهر دجنبر 89 كما أنه استصدر قرارا استنافيا أيد الحكم الابتدائي القاضي بإفراغ السيد مصطفى (ش.) من المحل الحامل لرقم 321، كما انه عند القيام بإجراءات التنفيذ أشعر المنفذ عليه مصطفى (ش.) بتنفيذ افراغ المحل الحامل لرقم 321 أيضا . كما أن المطلوبة تقدمت بطلب إيقاف تنفيذ القرار القاضي بالإفراغ إلا أنه تم رفضه واستمر في إجراءات التنفيذ إلى أن تم إفراغ المكتري الأصلي مصطفى (ش.) من المحل التجاري الحامل للرقم 321 وتسليمه له كما هو ثابت بمحضر التسليم المؤرخ ب 04/5/27، إلا أنه بالقرار المطعون فيه تم إفراغه من المحل الحامل للرقم 315 والحال أن ما يملكه هو محل تجاري واحد يحمل رقم 321 مما يكون القرار ناقص التعليل.

كما أنه جاء في تعليله << انه لا ينازع في كونه أشعر بحوالة الحق المتعلق بالأصل التجاري المؤسس بعقاره، من طرف المتعرضة قبل توجيه الإنذار الذي انتهى إلى صدور القرار المطعون فيه بالتعرض >> مع أنه نازع في الوثيقة جملة وتفصيلا وأن كل ما صرح به أنه أشعر ببيع الحق التجاري للمطلوبة من طرف المكتريين الأصليين والحالة أن إشعار حوالة الحق المحرر بتاريخ 04/4/27 الذي جاء بعد تاريخ لاحق لصدور القرار الاستنافي القاضي بإفراغ المكتري الأصلي وأن القول بأنه لا ينازع في كونه أشعر بحوالة الحق دون الإشارة في التعليل الى تاريخ تحرير اشعار حوالة الحق، وبما يثبت أنه فعلا بلغ بهذا الإشعار خلال فترة صحة قيام العلاقة الكرائية التي كانت تربطه بالمكتريين الأصليين والحال أن إجراءات فسخ العلاقة الكرائية بدأ سريانها منذ سنة 2000 وانتهت في غضون 2003 بصدور القرار الاستنافي عدد 3445 والقول بأن حق المطلوبة ثابت مع أنه كان محل نزاع وقد فقده المكترين نتيجة إخلالهما بالتزاماتهما التعاقدية كما أنه جاء في تعليل الحكم الابتدائي الذي تبناه القرار المطعون فيه << بأن الشهادة المؤرخة ب 05/9/13 التي تفيد أن المحل الذي يحمل رقم 317 و 319 و 321 يتواجد بالعقار موضوع الرسم العقاري عدد 85036 ص وأن هذه الشهادة لا تنفي كون المحل كان يحمل رقم 315>» إلا أن أبواب محلات العقار المذكور لم يسبق لأحدها أن رقم ب 315، وأن ما أدلت به المطلوبة من وثيقة تحمل رقم المحل 315 هي وثيقة مزورة وهو ما شهد بذلك رئيس المقاطعة الحي المحمدي ورئيس مصلحة الترقيم ، زيادة على أنه أدلى للمحكمة بعقد الكراء الذي يربطه بالمكتربين الأصليين، والمتضمن أن المحل التجاري يحمل رقم 321 ولم يسبق أن تم تغييره أو استبداله لحد الآن بالرقم 315 . مما يؤكد أن القرار ناقص التعليل معرضا للنقض.

لكن حيث ان ما استدل به من خرق للفصل 9 ق م م اقتصر فيه الطالب على ذكر تعليل القرار في هذا الخصوص ونصوص قانونية دون أن يبين مكمن النعي في التعليل الذي أورده بهذا الخصوص مما يكون معه ما استدل به في هذا الشأن غير مقبول. كما أن محكمة الاستئناف التي ثبت لها من وثائق الملف ومن القرار الاستنافي عدد 3445 بتاريخ 03/12/8 ملف عدد 03/645 المؤيد للحكم الابتدائي القاضي بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمكتري الأصلي وإفراغه ومن يقوم مقامه من محل النزاع الكائن برقم 321 (...)، ومن محضر الإفراغ ملف التنفيذ عدد 04/376 ان محل النزاع أفرغ بتاريخ 04/5/27، ومن عقد تفويت حقوق مشاعة في محل تجاري أن المكتري الأصلي مصطفى (ش.) يشهد بتفويته للمطلوبة فاطنة (ص.) جميع حقوقه في المحل التجاري الكائن برقم 315 (...) ومن القرار الاستنافي عدد 583 ملف 749 و 04/787 القاضي باعتبار تعرض الطالبة الخارج عن الخصومة في مواجهة القرار الاستنافي القاضي بالإفراغ والقول بأن هذا الأخير لا يسري في مواجهتها بعدما أكد في تعليله << بأن المتعرض ضده لا ينازع في كونه أشعر بحوالة الحق المتعلقة بالأصل التجاري المؤسس بعقاره من طرف المتعرضة قبل توجيه الانذار الذي انتهى إلى صدور القرار المطعون فيه بالتعرض الخارج عن الخصومة >> ومن شهادة الترقيم عدد 05/54 التي يشهد فيها رئيس قسم الأشغال البلدية أنه طبقا لعملية الترقيم الجاري بها العمل أن الرقم سابقا (...) رقم 315 (...) أصبح حاليا يحمل رقم 321 (...) لما عللت << بأنه ولئن كانت المطلوبة قد تقدمت بطلب لإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بعد تنفيذ قرار الإفراغ فإن طعنها في القرار الاستنافي القاضي بإفراغ المكتري الأصلي من محل النزاع بالتعرض الخارج عن الخصومة قضى بعدم سريان القرار المذكور في مواجهتها، وردت ما تمسك به الطالب من اختلاف حول رقم المحل بأن ذلك أصبح متجاوزا بمقتضى القرار الاستنافي الحامل لرقم 321 القاضي بعدم سريان القرار القاضي بالافراغ في حقها، وبعدم منازعة الطالب في تبليغه بحوالة حق كرائها للمحل التجاري المستخرج من عقاره الذي كان يكتريه المطلوب حضوره مصطفى (ش.) منه والمشهور باسم استديو سميف والذي لم يدل بما يثبت عدم تواجد هذا الاسم بمحله موضوع النزاع، وانه يوجد بمحل آخر لا يملكه ، معتبرة أن طعنه في الزور الفرعي في ما ادلى به من شهادة للترقيم أصبح غير ذي موضوع، فلم تكن في حاجة الى تفعيل مقتضيات الزور الفرعي الذي يتمسك الطالب بخرق القرار لها، وبما جاء في تعليله وتعليل الحكم المؤيد يعتبر كافيا غير خارق لأي مقتضى . مما تكون معه وسائل النقض غير جديرة بالاعتبار ويبقى ما تمسك به بشأن منازعته في تبليغه بالحوالة وما استدل به في هذا الشأن قد تم الحسم فيه بمقتضى القرار الاستنافي البات في الطعن بالتعرض الخارج عن الخصومة، وأما ما جاء في القرار الحالي هو ما استخلصه من القرار المذكور وكذا ما تمسك به << بأنه لم يدل من جهة اخرى بأصل وصل الكراء المطعون فيه بالزور مما يتعين استبعاده من وثائق الملف >> انصب على تعليل الحكم الابتدائي وليس القرار الاستنافي محل النقض . مما يكون معه غير مقبول ./.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف .