وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (ب. ا.) بواسطة دفاعها الاستاذ الطاهر (ع.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 7/5/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/02/2017 تحت رقم 1510 في الملف رقم 10113/8202/2016 و القاضي بعدم قبول طلبها و تحميلها الصائر.

في الشكل :

حيث ان الاستئناف قدم وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون ان المستأنفة تقدمت بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ بتاريخ 08/11/2016، والتي تعرض فيه أنها سبق لها أن تقدمت بدعوى قضائية أمام هاته المحكمة ترمي إلى المطالبة بمبلغ 300 ألف درهم كدين كان في ذمة المستأنف عليهما هاته الدعوى انتهت بإبرام صلح بين الطرفين نتيجة إبرام اتفاق موقع ومصادق عليه يلزم المدعى عليهما بأداء مبلغ 270 ألف درهم على أقساط شهرية حددت في مبلغ 4000 درهم تؤدى لها بداية كل شهر انطلاقا من فاتح دجنبر 2010 ، غير أنه بعد أداء ستة أقساط توقف المستأنف عليهما عن أداء ما بذمتهما مما حدى بها إلى توجيه إنذار غير قضائي في شخص ممثلها القانوني توصلا به بتاريخ 30/08/2011 ليتم أداء قسطين ليتوقفا بعد ذلك عن الأداء منذ فاتح غشت 2011 إلى يومنا هذا بالرغم من توجيه إنذار آخر بتاريخ 05/06/2012 رفضت السيدة فاطمة (ض.) التوصل به ، وأن مدة التوقف عن الأداء قد طال أمدها إذ وصلت إلى ما يزيد عن واحد وأربعون شهرا ، وأن المدعى عليهما قد أخلا بالتزاماتهما تجاهها مما يستوجب فسخ العقد ، وأنها قد تضررت من جراء هذا التصرف ، وأن المبلغ الذي لا زال بذمة المستأنف عليهما هو 234.000,00 درهم ، ملتمسة الحكم عليهما بأدائهما مبلغ 234.000,00 درهم متضامنين كأصل الدين لفائدتها ومبلغ 20 ألف درهم كتعويض عن الضرر والحكم بغرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير عن الامتناع عن التنفيذ مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل مع الصائر ، وأرفقت مقالها بنسخة لحكم قضائي و نسخة من اتفاق مصادق عليه ونسخة من إنذار مع محضر تبليغه و نسخة من إنذار ثاني مع محضر تبليغه ونسخة من القانون الأساسي .

وبناء على المذكرة الجوابية للمستأنف عليهما بواسطة نائبها بتاريخ 10/01/2017 والتي أجاب من خلالها بأنهما أبرما عقدا شفهيا مع المستأنفة لبناء الفيلا التي يملكانها الكائنة بإقامة [العنوان] الدار البيضاء وقام قياسي محقق métreur vérificateur بتحديد ثمن الفيلا وكذا التسبيق المتفق عليه ليتبقى مبلغ 163.435,80 درهم ، وأنها بالرغم من توصلها بعدة مبالغ مالية على شكل دفعات فإنها أخلت بالتزاماتها وأخذت تماطلهما في إتمام بناء الفيلا ، وأنه لإنهاء النزاع بصفة حبية اتفقا على ابرام اتفاق بتاريخ 30/11/2010 تم من خلاله حصر الدين في مبلغ 270.000,00 درهم والتزم فيه العارضان بأداء أقساط شهرية قدرها 4000,00 درهم شهريا ابتداء من تاريخ دجنبر 2010 مقابل التزام المستأنفة بما يلي :

أداء وصل عن كل أداء يتم بين يديها .

التنازل عن الدعوى التجارية أمام المحكمة التجارية .

رفع الحجز التحفظي المضروب على عقارهما .

تسليم فاتورة مجملة عن جميع المبالغ التي سبق التوصل بها قبل تاريخ إبرام هذا الاتفاق .

تسليم فاتورة نهائية لهما عند أداء الدين بأكمله .

وأنهما وعلى خلاف مزاعم المستأنفة احترما جميع بنود الاتفاق واستمرا في أداء الأقساط الشهرية لمدة ستة أشهر بإقرار المدعية ، وأنهما فوجئا بأن المستأنفة لم تحترم التصميم المتفق عليه والمرخص به من قبل الجهات المعنية ، الشيء الذي ترتب عنه عدم تسليم شهادة رخصة السكنى وإلحاق أضرار جسيمة بهما ، وأن المستأنفة قد أخلت بالتزامها أيضا حينما رفضت تسليمهما فاتورة مجملة عن جميع المبالغ التي سبق لها أن توصلت بها قبل تاريخ إبرام الاتفاق وكذا تسليم وصل عن كل أداء يتم بين يديها ، وأنها أخلت أيضا بالتزامها عندما رفضت التشطيب على الحجز التحفظي المقيد بتاريخ 28/07/2009 المضروب على رسمها العقاري تحت عدد 546 سجل 20 الذي لا زال مسجلا لحد الآن بالرسم العقاري ، وأن إصرارها على إبقاء هذا الحجز بالرسم العقاري رغم التزامها بذلك الاتفاق بدون شروط كبدها أضرارا جسيمة تتمثل في حرمانها من الحصول على قرض بنكي يمكنها من سداد ديونها ، وأنهما وبعد تنفيذ التزامهما وأداء ثمانية أقساط من الدين المتفق عليه وبالرغم من المحاولات الحبية العديدة تبين لهما أن المستأنفة لا ترغب في تنفيذ التزاماتها ولذلك توقفا عن أداء الأقساط المترتبة بذمتهما في انتظار تنفيذ التزامها المقابل ، ملتمسان الحكم برفض الطلب وتحميل المستأنفة الصائر .

وبناء على المذكرة التعقيبية للمستأنفة بواسطة نائبها بتاريخ 07/02/2017 والتي عقبت من خلالها بأنه بخصوص الدين المطالب به فهو ثابت بمقتضى اتفاق مصادق عليه بين الطرفين وباعتراف المستأنف عليهما الذي أدى ثمانية أقساط فقط من المبلغ الإجمالي المحدد في مبلغ 270 ألف درهم ، وبخصوص الالتزامات الواردة في الاتفاق فإنه تنازل عن الدعوى التجارية التي كانت رائجة أمام المحكمة التجارية لوجود صلح نتيجة الاتفاق كما كان يسلم وصل الأداء للمستأنف عليهما مقابل القسط المتفق عليه ، أما بخصوص باقي الالتزامات فهي مرتبطة بأداء المستأنف عليهما للدين المتفق عليه منذ 25/10/2010 أي ما يزيد عن ست سنوات ولم يلتزم المستأنف عليهما بأداء الدين ومن تم فلا يمكن رفع الحجز التحفظي إلا بعد أداء الدين لأن الحجوزات التحفظية هي وسيلة لضمان الدين خاصة وأن الدين المقصود لم يؤدى منه إلا ثمانية أقساط ، أما تسليم الفاتورة النهائية فالدين لم يتم تسديده حتى يتسنى لها منح تلك الفاتورة للمستأنف عليهما ، ملتمسة الحكم وفق مقالها الافتتاحي والمذكرة الحالية ، وأدلت بنسخة لحكم .

وبعد تبادل المذكرات و الردود اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

اسباب الاستئناف

حيث تعيب الطاعنة على الحكم المستأنف مجانبته للصواب فيما قضى به من عدم قبول طلبها خصوصا و أنها نفذت التزامها الأساسي وهو القيام ببناء الفيلا التي تعود ملكيتها للمستأنف عليهما حيث يسكنان بها منذ سنوات خلت، وبالتالي فالذي أخل بالتزامه هو المستأنف عليهما اللذين بقى بذمتهما مبلغ 270.000,00 درهم منذ الانتهاء من بناء الفيلا المذكورة في سنة 2009 و أنه و منذ هذه السنة و هما

يواعدان العارضة بأداء ما هو مترتب بذمتهما ولما امتنعا من ذلك تقدمت بدعوى ضدهما في الموضوع التي انتهت بإبرام صلح بينهما حسب الاتفاق المؤرخ ب 25/10/2010.

وبالرغم من قبول العارضة أداء الدين على أقساط حسب 4000,00 درهم شهريا فقد توقفا عن الأداء بعد أدائهما ثمانية أقساط فقط، الأمر الذي جعلها مضطرة أيضا إلى الالتجاء إلى القضاء للمطالبة بدينها.

و ستلاحظ المحكمة أنها نفذت ما تعهدت به فقد تنازلت عن الدعوى التي كانت رائجة ، كما أنها كانت تسلم وصل عن كل قسط تم أداؤه من الأقساط الثمانية ، أما بالنسبة للحجز التحفظي وتسليم الفاتورة النهائية فإنهما مرتبطان بأداء الدين بكامله، إذ الحجز التحفظي ما هو إلا وسيلة تحفظية ضمانا لأداء الدين المترتب بذمة المستأنف عليها.

و أن ما يدعيه هذان الأخيران من أن عدم رفع الحجز تسبب لهما في ضرر لعدم حصولهما على قرض من البنك بسبب وجوده لا أساس له من الصحة والواقع.

ذلك انه يظهر من خلال شهادة الملكية المدلى بها رفقته يتجلى أن هناك رهنا مقيدا بالرسم العقاري من تاريخ 18/04/2008 لفائدة بنك (ت. و. ب.) من أجل قرض او قدره 300.000,00 درهم ، بينما الحجز التحفظي لم يسجل إلا بتاريخ 28/07/2009.

و كان على المحكمة الابتدائية من باب الانصاف ومراعاة لمصلحة الطرفین آن تحكم على المدعى عليهما بالأداء ، مقابل تسليمهما رفع اليد على الحجز التحفظي من طرفها بين يدي مصلحة كتابة الضبط (مصلحة التنفيذ).

و ان العارضة تؤكد للمحكمة بأنها مستعدة دوما لرفع يدها عن الحجز التحفظي عند أداء الدين من طرف المستأنف عليهما.

لذلك تلتمس التصريح بالغاء الحكم الابتدائي لعدم ارتكازه على أساس والتصدي والحكم من جديد بأداء المستأنف عليهما متضامنين لفائدة العارضة مبلغ 234.000,00 درهم وهو الدين المترتب بذمتهما.

بأدائهما لفائدتها مبلغ 20.000,00 درهم كتعويض عن الضرر الحاصل بسبب تماطلهما وامتناعهما من الأداء، مع الحكم عليهما بأداء غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عبر كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع عن التنفيذ ، وبتحميلهما الصائر ابتدائيا و استئنافيا.

احتياطيا:

إلغاء الحكم الابتدائي والحكم على المستأنف عليهما متضامنين بأداء مبلغ الدين و كذا التعويض المذكورين أعلاه، مقابل تسليمهما رفع اليد على الحجز التحفظى على العقار موضوع الرسم العقاري عدد 18728/33 وذلك بين يدي مصلحة كتابة الضبط عند تنفيذ الحكم المنتظر صدوره، وبتحميلهما الصائر ابتدائيا واستئنافيا.

و أدلت نسخة مطابقة للأصل من الحكم المطلوب استئنافه .

وبجلسة 16/7/2019 الى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جواب انه تعيب المستأنفة على الحكم المطعون فيه بكونه جاء مجانبا للصواب، لكون المحكمة الابتدائية من باب الإنصاف ومراعاة مصلحة الطرفين، كان عليها حسب زعمه أن تحكم على المستأنف عليهما بالأداء مقابل تسليمهما رفع اليد عن الحجز التحفظي من طرف الشركة بين يدي مصلحة كتابة الضبط (مصلحة التنفيذ).

و أن المستأنفة لم يسبق لها أن تقدمت بهذا الطلب أمام المحكمة الابتدائية .

و أن الطلبات الجديدة لا تقبل لأول مرة أمام محكمة الاستئناف.

و أن المستأنفة تقر أمام المحكمة بأنها مستعدة الرفع يدها عن الحجز التحفظي عند الأداء، و بالتالي بأنها لم تقم برفع الحجز التحفظي المضروب" على عقار العارضين ذي الرسم العقاري عدد : 18728/33.

و أنه من التزم بشيء لزمه، وأن الالتزامات المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئیها.

و أن المستأنفة، التزمت بمقتضى اتفاق والتزام مصحح الإمضاء أن تقوم بأداء وصل للعارضين عن كل أداء يتم بين يديها، وكذا تسليم العارضين فاتورة جملة من جميع المبالغ التي يبق التوصل بها قبل تاریخ إبرام الاتفاق. كما أنها التزمت أيضا برفع الحجز التحفظي المضروب على عقار العارضين بدون شرط مسبق.

و أن العارضين احترما جميع بنود الاتفاق واستمرا في أداء الأقساط الشهرية المتفق عليها لمدة ستة أشهر بإقرار المستأنفة.

و أنهما فوجئا بأن المستأنفة لم تحترم التزامها ولم تقم بالتشطيب على الحجز التحفظي المقيد بتاريخ 28/7/2009 المضروب على عقارهما.

و أن العارضين يدليان للمحكمة بشهادة الملكية صادرة بتاريخ 08/07/2019 تثبت بان المستأنفة لازالت لم تفي بالتزامها بالتشطيب على الحجز التحفظي. (رفقته نسخة من شهادة الملكية) ،

و أن المحكمة الابتدائية كانت على صواب عندما صرحت بعدم قبول طلب المستأنفة استنادا إلى مقتضيات المادة 234 من قانون الإلتزامات والعقود التي تؤكد أنه لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوى الناتجة عن الإلتزام إلا إذا أثبت أنه أدى أو عرض أن يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الإتفاق أو القانون أو العرف، وهو الشيء الذي لم تثبته المستأنفة .

و أن المستأنفة لم تحترم جميع الاتفاقات المبرمة مع العارضين سواء الشفاهية منها أو المكتوبة.

و أنها قامت ببناء فيلا العارضين دون احترام التصميم المرخص به، حيث أنجزت شرفة واحدة مشتركة بين غرفتين عوض شرفة واحدة لكل غرفة كما في التصميم و كذلك إخلالات في درج الفيلا،

و يتبين من خلال تقرير الخبرة الحرة التي قام العارضين بانجازها بواسطة الخبير المحلف لدى المحاكم السيد محمد (ف.)، أن هناك إخلالات كبيرة في الإنجاز حيث أصبحت المياه تتسرب للأساس والأرضية بالطابق تحت أرضي ومشاكل في الرطوبة وفي التطهير الصحي، وعدم إنجاز تزفيت الجدران (voiles) وهي كلها إخلالات ألحقت أضرارا جسيمة بفيلا العارضين .

و أن العارضين يحتفظان بحقهما في مطالبة المستأنفة بالتعويض عن جميع هذه الأضرار التي لحقت الفيلا

لذلك تلتمس رد جميع وسائل الاستئناف المثارة لعدم أساسها، والتصريح والحكم برفض الاستئناف مع تأييد الحكم الابتدائي. و تحميل المستأنفة الصائر.

وأدلى بنسخة من شهادة الملكية - و نسخة من تقرير الخبرة الحرة.

وبجلسة 17/09/2019 ادلى دفاع المستأنفة بمذكرة تعقيب جاء فيها أن ما يزعمه المستأنف عليهما لا اساس له من الصحة إذ الثابت أنها انهت بناء الفيلا منذ سنة 2009، وأن المستأنف عليهما يسكنان بها منذ هذا التاريخ بعد حصولهما على رخصة السكن مما يفند مزاعمهما الحالية.

لذلك تلتمس رد وعدم اعتبار ما جاء في مذكرة المستأنف عليهما الجوابية لعدم قيامه على أساس.

و الحكم وفق الملتمسات الواردة في مقال استئناف العارضة.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 22/10/2019 حضرها الاستاذ (ب.) عن الاستاذ (ع.) و الاستاذ (ق.) عن المستأنف عليهما واسندا النظر فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 12/11/2019 وبها وقع التمديد 19/11/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث تتمسك المستأنفة بأوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه.

وحيث ان المستأنفة و بمقتضى "اتفاقية و التزام" المبرمة بينها و بين المستأنف عليهما بتاريخ 25/10/2010 المصادقة على صحة التوقيع بها التزمت في احد بنود الاتفاقية المذكورة برفع الحجز التحفظي المضروب من طرفها على الرسم العقاري عدد 18728/33 المملوك للمستأنف عليهما دون ان يرد على البنذ المذكور أي شرط (أي بدون شرط مسبق).

وانه بالاطلاع على شهادة الملكية الصادرة بتاريخ 8/7/2019 المدلى بها بالملف يتبين ان المستأنفة لم تعمل على التشطيب على الحجز المذكور و المضروب على الرسم العقاري للمستأنف عليهما وهي بذلك لم تف بما التزمت به و انه و حسب مقتضيات الفصل 234 ق ل ع فانه لا يجوز لأحد ان يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام الا اذا اثبت انه ادى او عرض ان يؤدي ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق او القانون او العرف (انظر في هذا الصدد قرار صادر عن غرفتين بمحكمة النقض بتاريخ 15/2/2012 تحت عدد 853 في الملفف عدد 1256/1/7/2010 منشور بالتقرير السنوي لمحكمة النقض لسنة 2012 ص 83 و 84.

وانه وفي نازلة الحال فانه لا يمكن للمستأنفة ان تطالب المستأنف عليهما بالاداء الا اذا نفدت ما التزمت به في الالتزام المذكور خاصة أن التزامها برفع الحجز التحفظي الوارد في هذا الالتزام جاء بدون شرط او قيد و يبقى بذلك ما تدفع به من انها مستعدة لرفع يدها عنه عند اداء الدين من طرف المستأنف عليهما على غير اساس لأنه في العقود الملزمة للطرفين يجوز لكل متعاقد ان يمتنع عن اداء التزامه الى ان ينفذ المتعاقد الآخر التزامه المقابل (الفصلان 234 و 235 ق ل ع) وهو المسلك الذي اكده قرار محكمة النقض عدد 1197 الصادر بتاريخ 6/3/2012 في الملف المدني عدد 4539/1/7/2010 منشور بمجلة المحاكم المدنية عدد 142 ص 230 وما يليها الأمر الذي يتعين معه رد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به.

وحيث انه برد الاستئناف يتحمل المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل

في الجوهر: برده و تاييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعته.