وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد محمد (ر.) بواسطة دفاعه بمقال مؤدى عنه بتاريخ 15/02/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم عدد 10100 الصادر بتاريخ 31/10/2018 في الملف عدد 12477/8205/2017 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والقاضي في الطلب الأصلي: بأداء المدعى عليه محمد (ر.) لفائدة المدعي سمير (ب.) مبلغ 209.000,00 درهم كتعويض مقابل استغلال المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الجديدة، عن الفترة الممتدة من 01/07/2013 إلى غاية 29/08/2016، مع تحديد الإكراه البدني في حقه في الأدنى وبتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات وفي الطلب المقابل برفضه وبإبقاء الصائر على رافعه.

في الشكل :

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 29/04/2019.

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المستأنف ، أن المستأنف عليه سمير (ب.) تقدم بتاريخ 21/12/2017، بمقال لتجارية البيضاء،عرض فيه أنه صدر قرار عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بتاريخ 21/12/2015 تحت عدد 6686 في إطار الملف عدد 4519/8205/2015 قضى بتأييد الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 3/3/2015 موضوع الملف التجاري عدد 9891/8205/2013 قضى بفسخ عقد التسيير وإفراغ المدعى عليه محمد (ر.) و من يقوم مقامه من المحل الكائن بمدينة الجديدة شارع [العنوان] و تحميله الصائر، وأن الحكم المذكور هو موضوع ملف التنفيذ عدد 719/2016 بهذه المحكمة تحت عدد 21/2016 إنابة واردة من المحكمة الابتدائية بالجديدة ، و الذي على إثره تم انجاز محضر إفراغ بتاريخ 29 غشت 2016، ملتمسا الحكم على المدعى عليه بأدائه له تعويضا عن الاستغلال و الحرمان منه و كذا الضرر عن المدة الممتدة من فاتح يوليوز 2013 إلى تاريخ الإفراغ في 29 غشت 2016 و تمهيديا الحكم له بتعويض مسبق قدره 10.000 درهم مع الأمر بإجراء خبرة لمعاينة العقار و اقتراح التعويض عن المدة المذكور مع حفظ حقه في الاطلاع و التعقيب والإدلاء بالمطالب النهائية مع ما يترتب عن ذلك قانونا، مدليا بحكم تجاري وقرار استئنافي و شهادة بعدم الطعن بالنقض و محضر إفراغ وشهادة تسليم.

و بجلسة 18/04/2018 ادلى المدعى عليه بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية مع مقال مقابل جاء فيهما أن العلاقة التي كانت تربطه بالمدعي هي علاقة شغل، إذ انه كان اجير لدى المدعي الذي ظل طيلة الفترة المذكورة يشرف على المحل و يتحصل على عائدات العمل الذي كان هو يشرف عليه، أما فيما يخص المقال المقابل فانه ظل يؤجر خدماته لفائدة المدعي بصفته صاحب المحل المخصص للميكانيك و صيانة و صباغة السيارات وأن المدعى عليه فرعيا لم يؤد مستحقاته طيلة المدة الممتدة من فاتح يناير 2010 إلى تاريخ 29 غشت 2016. ملتمسا في المقال الافتتاحي برفض الطلب موضوعا، و في المقال المقابل الحكم لفائدته بتعويض مسبق قدره 5000,00 درهم و الأمر تمهيديا بإجراء محاسبة بين الطرفين لتحديد مستحقاته بصفته أجيرا مكلفا بأشغال الميكانيك و الصباغة مقابل نسبة من المداخيل مع حفظ حقه في تحديد مطالبه على ضوء الخبرة الحسابية.

وبتاريخ 25/04/2018 صدر حكم تمهيدي باجراء خبرة خلص بموجبها الخبير المعين إلى أن متوسط ما يدره المحل من ربح شهري صافي بعد خصم كافة المصاريف اللازمة يمكن تحديده في مبلغ قدره 26.000,00 درهم كما يلي:

الدخل اليومي: 2.000,00 درهم يوميا على مدى 26 يوما

المصاريف تقريبا: 50%

وبما أن المستحقات الكرائية التي كان قد استوفاها المدعي خلال سنوات من المدعى عليه هي 5.500,00 درهم شهريا، فإن الدخل المطلوب به هو 5.500,00 درهم بدلا من 26.000,00 درهم شهريا، وأن التعويض المستحق للمدعي خلال الفترة ما بين فاتح يوليوز 2013 إلى غاية الإفراغ في 29 غشت 2016 أي عن مدة 38 شهرا هو 209.000,00 درهم.

وبناء على مذكرة المطالب الختامية المؤداة عنها الرسوم القضائية، المدلى بها من طرف نائب المدعي التمس من خلالها المصادقة على تقرير الخبرة والحكم على المدعى عليه بأدائه لفائدته مبلغ 209.000,00 درهم كتعويض عن الاستغلال عن المدة من فاتح يوليوز 2013 إلى غاية 29 غشت 2016 ،وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى، وبتحميله الصائر.

وبناء على مذكرة التعقيب بعد الخبرة المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه جاء فيها أن الخبير أنجز المهمة في غياب المدعى عليه ودفاعه خرقا لمقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية، وان الخبير الذي يقر بتواجد المدعى عليه بالديار السعودية كان عليه أن يكلف المدعي بالإدلاء بالعنوان الصحيح للمدعى عليه حتى يتسنى له استدعاؤه على الطريقة الدبلوماسية صيانة لحقوق الأطراف ورغبة في الوصول إلى العدالة، وأنه فضلا عن الإخلالات الشكلية، فإن الخبير أنجز الخبرة بشكل جزافي وبلغة يطغى عليها طابع المحاباة والمجاملة للمدعي، بدليل أن الخبير يتحدث عن مدخول جزافي دون الاستناد إلى أي وثيقة محاسبية تثبت فعلا أن الدخل الشهري للمحل موضوع النزاع يصل إلى مبلغ 26000,00 درهم، كما انه لم يكلف نفسه عناء التثبت من ادعاءات المدعي الذي أنكر واقعة إشرافه على المحل وتسلمه المبالغ المتحصل عليها بشكل يومي، كما انه بالغ في وصف المحل وعدد السيارات والعمال دون أن يتأكد من الدخل اليومي أو الشهري للمحل، وأضاف حول ضرورة إجراء بحث كون المدعى عليه يتمسك بأنه كان مجرد أجير لدى المدعي الذي كان يتولى شخصيا إدارة وتسيير المحل موضوع الدعوى، وأن إجراء بحث بين الطرفين سيمكن من الوقوف على حقيقة أن المدعي هو الذي كان يتولى إدارة واستغلال محله بصفة شخصية، واحتياطيا جدا أن الطلب الحالي على علاته قد طاله التقادم استنادا إلى نص الفصل 391 من ق ل ع، والتمس أساسا الحكم برفض الطلب، واحتياطيا بإجراء خبرة حسابية مضادة بحضور الطرفين، واحتياطيا جدا الأمر تمهيديا بإجراء بحث شخصي بين الطرفين للتأكد من حقيقة إشراف المدعي على المحل موضوع النزاع شخصيا وتوصله بجميع مداخيله، واحتياطيا جدا الحكم برفض الطلب للتقادم.

وبتاريخ 31/10/2018 ،صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث ينعى الطاعن على الحكم خرق مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م وعدم التقيد بالنقط المأمور بها في الحكم التمهيدي، بدعوى ان الخبير لم يقم باستدعاء الاطراف طبقا للفصل المذكور، اذ انه بالرغم من اخباره من طرف المستأنف عليه بأنه يتواجد بالديار المقدسة، فإنه لم يتم استدعاؤه بعد الادلاء بعنوانه طبقا للقانون مما يثبت ان الخبير انجز الخبرة في غياب المدعى عليه، مما يجعلها باطلة ويتعين تبعا لذلك اجراء خبرة ثانية.

كما ان الخبير انجز الخبرة بشكل متسرع دون الادلاء بوثائق محاسبية تتعلق بمداخيل ومصاريف المحل وكان عليه على الاقل الاطلاع او تكليف الطرف المدعي بالادلاء بتصريحاته الضريبية عن المحل عن الضريبة على الدخل والقيمة المضافة حتى تكون تصريحاته وما دونه الخبير بالخبرة من ارقام صحيحة ومضبوطة ، كما ان الخبير لم يستمع الى عمال المحل ويتأكد من مدخوله عن الفترة المطلوبة ومن كان يؤدي لهم اجرتهم ومن يستخلص مداخيل المحل ومن كان يؤدي المصاريف، سيما وان العارض كان مجرد اجير يتقاضى اجره مثل بقية العمال بالمحل ، وان من كان يستخلص مداخليه هو المستأنف عليه كما ان المحكمة لم تجب عن المقال المقابل المقدم من طرفه.

وحيث يتعين استنادا الى ما ذكر، إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بخبرة جديدة تحترم فيها مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م مع حفظ حق العارض في تقديم ما يراه لازما للحفاظ على حقوقه مع ما يترتب عن ذلك قانونا. وارفق مقاله بنسخة من الحكم المطعون فيه بالاستئناف.

وبتاريخ صدر قرار تمهيدي خلص بموجبه الخبير المصطفى طهوري في تقريره ان الربح الشهري المختزل بعد خصم المصاريف من شهر 07/2013 لغاية 08/2016 محدد في مبلغ 4700 درهم.

وحيث ادلى المستأنف عليه بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية بعد الخبرة يعرض فيها ان الخبرة المنجزة جاءت مخالفة للمقتضيات القانونية ذات الصلة ولوقائع النازلة والوثائق المستظهر بها، ذلك ان مساحة المحل هي 347,10 متر مربع وليس 300 متر مربع كما اشير اليه ضمن التقرير، كما انه حدد الربح الشهري في مبلغ 4700,00 درهم دون بيان الطريقة التي اعتمدها لاقتراح المبلغ المذكور، علما ان المحل متواجد بشارع محمد الخامس بمدينة الجديدة وهو من احسن الشوارع ويعرف حركية مستمرة، وطبيعة نشاط المحل جد مطلوبة لدى العملاء وله سمعة محترمة ويتواجد منذ زمن طويل، فيكون مبلغ 5500,00 درهم هو المبلغ المناسب وهو نفسه الذي اقترحه الخبير المنتدب سابقا، ويتعين اعتباره والحكم وفقه والتصريح بتأييد الحكم الابتدائي، مع ما يترتب عن ذلك قانونا.

وحيث ادلى المستأنف بواسطة دفاعه بمذكرة بعد الخبرة ، يعرض من خلالها ان الخبير لم يقم باستدعائه بصفة صحيحة وطبقا للفصل 63 من ق.م.م، واعتمد على الخبرة المنجزة ابتدائيا ونقلها حرفيا دون ان يكلف نفسه الاطلاع على سجلات المحاسبة اي المداخيل والمصاريف وعلى المحلات المجاورة لتحديد التعويض المذكور، فضلا عن ان خبرته جاءت غامضة وغير واضحة واتسمت بالمحاباة ، اذ ان المستأنف عليه صرح واقر امام الخبير بأنه كان يستخلص نصيبه من مدخول المحل وان التصريح المذكور كان للحكم برفض طلبه ويتعين استنادا لما ذكر التصريح بإلغاء الحكم المستأنف والحكم برفض الطلب، واحتياطيا الامر باجراء خبرة جديدة.

وحيث ادرج الملف بجلسة 08/10/2020 ، ادلى خلالها دفاع المستأنف بالمذكرتين السالفتي الذكر، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 15/10/2020.

محكمة الاستئناف

حيث يتمسك الطاعن بأن الخبرة المنجزة خلال المرحلة الابتدائية خرقت مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م، كما أنها لم تستند الى الوثائق المحاسبية والتصريحات الضريبية، فجاءت خلاصتها مبنية على ارقام غير صحيحة فضلا عن أنه مجرد أجير ، يتقاضى أجره مثل بقية العمال.

وحيث إن الثابت من القرار الاستئنافي عدد 6686 الصادر بتاريخ 21/12/2015 في الملف عدد 4519/8205/2015 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، والقاضي بتأييد الحكم عدد 2540 بتاريخ 03/03/2015 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، أنه حسم في شأن العلاقة الرابطة بين المستأنف والمستأنف عليه والمتمثلة في عقد تسيير وليست علاقة شغل ، وأن القرار المذكور له حجيته التي تقتضي عدم المنازعة فيما سبق الفصل فيه، مما يبقى معه تمسك الطاعن بأنه مجرد أجير في غير محله ، ويبقى طلبه المضاد الرامي الى اجراء محاسبة لتحديد مستحقاته غير ذي أساس ويتعين استبعاده .

وحيث إن المحكمة وأمام المنازعة المثارة بشأن الخبرة قضت تمهيديا بإجراء خبرة جديدة خلص بموجبها الخبير المعين المصطفى طهوري إلى تحديد التعويض المستحق للمستأنف عليه عن الحرمان من استغلال المحل في مبلغ 4700 درهم شهريا، فحدد معدل إجمالي الربح عن المدة من 01/07/2013 لغاية 29/08/2016 في مبلغ 180000 درهم.

وحيث إنه وبخصوص ما يدفع به المستأنف من خرق الخبرة المنجزة لمقتضيات الفصل 63 من ق.م.م بدعوى أنه لم يقم باستدعائه ، فإن الثابت من الخبرة المطعون فيها أن الخبير المصطفى طهوري استدعى الطاعن ودفاعه للحضور لجلسة الخبرة المنعقدة بتاريخ 13/03/2020، فرجع مرجوع استدعائهما بملاحظة ''ترجع للمرسل'' وعند انتقاله للمحل موضوع الدعوى، قام باستدعاء الاطراف ودفاعهم للحضور بتاريخ 24/07/2020، فرجع مرجوع استدعاء الطاعن بملاحظة أن سيدة بالعنوان رفضت تسلم الاستدعاء بدعوى أن المعني بالامر لم يعد يقطن بالعنوان، وتخلف دفاعه رغم التوصل، واعتبارا لكون الخبير قام باستدعاء المستأنف بالعنوان المضمن بمقاله الاستئنافي ، وبالتالي فإن عدم توصله لا يعزى للخبير الذي تقيد بمقتضيات الفصل 63 المذكور، مما يبقى معه الدفع المثار في غير محله ويتعين استبعاده.

وحيث انه بخصوص ما أثاره كل من المستانف والمستأنف عليه من منازعة بشأن الخبرة المنجزة بدعوى أن الخبير لم يطلع على سجلات المحاسبة ولم يبين الطريقة التي اعتمدها لتحديد المبلغ المقترح من طرفه ، ولم يأخذ بعين الاعتبار موقع المحل ومساحته وطبيعة النشاط الممارس به ودخول المحلات المجاورة ، فإنه بالرجوع الى الخبرة المطعون فيه، يلفى أن الخبير وبعد انتقاله للمحل موضوع الدعوى ومعاينته من حيث الموقع والمساحة ونوع النشاط الممارس به وفي غياب أي وثائق محاسبية حدد الربح الشهري باعتماد اجمالي الربح في حديه الادنى والاقصى، وذلك بعد خصم المصاريف، وفي غياب ادلاء طرفي الدعوى بما يخالف الخبرة تبقى منازعتها في غير محلها ويتعين استبعاد تمسك المستأنف عليه بمبلغ 5500 درهم المحدد من طرف الخبير المعين أمام محكمة الدرجة الأولى ، لعدم وجود ما يثبته.

وحيث إنه بخصوص ما يدفع به المستأنف بكون المستانف عليه أقر وصرح امام الخبير أنه كان يستخلص نصيبه من مدخول المحل، مما يتعين معه رفض طلبه، فإن الثابت من تصريحات المستأنف عليه المضمنة بالتقرير ، أنه صرح بأن دخول المحل تقريبا 6000 درهم شهريا صافية من جميع المصاريف ما عدا الكراء ، وان التصريح المذكور ليس به أي اقرار بأنه استخلص نصيبه عن المدة المطالب بها ، مما يتعين معه رد دفعه اعلاه.

وحيث يتعين ترتيبا على ما ذكر ، المصادقة على الخبرة المنجزة لاستيفائها كافة الشروط الشكلية والموضوعية، والحكم تبعا لذلك، باعتبار الاستئناف جزئيا وتعديل الحكم المستانف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 18000 درهم وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا.

في الشكل: سبق البث في الاستئناف بالقبول

في الموضوع :