وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (E. M.) بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 05/11/2018 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء بتاريخ 19/12/2017 رقم 672/8202/2017 والذي قضى بأداء المستأنف عليها للمستأنفة مبلغ 380.612,38 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب ورفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد429 المؤرخ في 16/05/2019.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن الطاعنة تقدمت بواسطة دفاعها بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء تعرض فيه أنها تعاقدت مع المدعى عليها من اجل انجاز أشغال لفائدتها , وان العارضة نفذت الأشغال المتفق عليها, وان العارضة توصلت بما مجموعه مبلغ 9.618.265,22 درهم من أصل قيمة الأشغال المحددة في مبلغ 10.186.772,52 درهم وبالتالي فالمدعى عليها لازالت مدينة بمبلغ 605.339,25 درهم , كما أنها لازالت تحتفظ بقيمة الاقتطاع الضامن الذي اقتطعته على كل قيمة فاتورة أدتها ومجموعه مبلغ 434.733,84 درهم، ملتمسة الحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 605.339,25 درهم من قبيل القيمة المتبقية ومبلغ 434.733,84 درهم من قبيل الاقتطاع الضامن الواجب رده للعارضة مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميلها الصائر. مدليا بالعقد مع ترجمته وكشف بوضعية الزبون وفواتير وصور إعلامات بنكية.

وبناء على تنصيب وكيل في حق المدعى عليها.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 18/07/2017 تحت عدد 951 القاضي بإجراء خبرة حسابية عهدت للقيام بها للخبير عبد المجيد (ر.).

و بناء على تقرير الخبرة المنجزة المودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة و الذي خلص فيه الخبير الى ان مجموع المبالغ التي لازالت في ذمة المدعى عليها سواء بالنسبة للأشغال المنجزة او بالنسبة لمبلغ الضمانة هو 380.612,38 درهم.

وبناء على إدلاء نائب المدعية بمستنتجات بعد الخبرة بجلسة 21/11/2017 جاء فيها ان المرسوم رقم 2.14.394 الصادر بتاريخ 13 ماي 2016 لا يجوز تطليقه على النازلة لكون العقد الرباط بينها والمدعى عليها هو عقد تجاري بين شركتين تجاريتين وان العقد المذكور نص صراحة على ان تاريخ احتفاظ هذه الأخيرة بالاقتطاع القانوني بين يديها وهو تاريخ التسليم المؤقت وبذلك يكون التسليم المؤقت واقع حقيقة وفعلا في كل الأشغال التي توصلت فيها المدعية بالمبالغ واحتفظت بها المدعى عليها بالاقتطاع الضامن وبذلك تكون قد أكملت الأشغال موضوع الفاتورة التي توصلت بها هذه الأخيرة ووقع التسليم المؤقت بعد ان تم أداء المبالغ واحتفظت المدعى عليها بالاقتطاع الضامن و الذي يلزمها العقد بتسليمها له داخل اجل 6 أشهر وانه لا يمكن لها ان تنتظر مدة سنوات عديدة لاسترجاع الاقتطاع الضامن خاصة في غياب توفر الملف على أي تشكي او احتجاج من طرف المدعى عليها، مشيرة ان الخبير اعتبر انها مستحقة للفاتورة بمبلغ 380.612,40 درهم دون الاخرى دون ان يحدد اسباب عدم اعتماد واعتبار الثانية و يمكن للخبير ان يقف على قيمة الاشغال المنجزة بالورش، لأجله تلتمس اعتبار ما هو مبين أعلاه والمصادقة على الخبرة جزئيا في حدود مبلغ 380.612,40 درهم والحكم لفائدتها بالاقتطاع الضامن وقيمة الفاتورة الأولى والثانية وفق ما هو مبين بالمقال الافتتاحي.

وبعد استفاء كافة الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفته الطاعنة مؤسسة استئنافها على ما يلي : ان النزاع يتعلق لمعاملة تجارية وعقد بين تاجرين يطبق عليه القانون التجاري أمام محكمة تجارية، وان قواعد إبرام الصفقات التي اعتمدها الخبير والصادر بها القانون بتاريخ 2 يونيو 2016 الصادر بالجريدة الرسمية عدد 6470 والواردة بالمادة 19 من قواعد تتعلق بقانون الصفقات العمومية وهو من صميم القانون الإداري ولا موجب لتطبيقها على النازلة، وبذلك يكون ما ذهب إليه الخبير والحكم المستأنف مخالف للقانون وغير مرتكز على أساس قانوني سليم. وبالرجوع إلى العقد وخاصة الفقرة التي أوردها الخبير في تقريره وأشار إليها بالعبارة التالية " وبالرجوع إلى ما جاء في فقرات أمر بالطلبة فإن (و. س. 1) تحتفظ بالمبلغ المحتجز (الاقتطاع الضامن) المتعلق بكل وحدة شغل تم إنجازه لمدة 6 أشهر ابتداء من تاريخ الاستلام المؤقت لوحدة الشغل المنجز.(ص10 من التقرير). وبالرجوع أيضا إلى تقرير الخبرة الذي وضع جدولا يشير إلى أداء المستأنف عليها لقيمة الفاتورات ما بين 2014 و 2015 يتبين ان الاقتطاع الضامن الذي حجزته المستأنف عليها من قيم الأداء والتحويلات التي أنجزتها لفائدة العارضة تم بالتواريخ المضمن بذلك أي 05/05/2014 و23/06/2014 و 21/07/2014 و 13/08/2018 و 16/09/2014 و 16/10/2014 و04/11/2014 و19/12/2014 و 20/03/2015. وانه بمقتضى العقد والفقرة التي أشار إليها الخبير في تقريره فإن حجز المستأنف عليها للاقتطاع لا يكون إلا لمدة 6 أشهر ابتداء من تاريخ التسليم المؤقت. وأن التسليم المؤقت تم قبل أداء المدعى عليها المبالغ بواسطة التحويلات وبالضبط عند تقديم الفاتورات التي اعتمدتها المدعى عليها في التحويلات بدليل الفقرة من نفس الفقرة 10 التي تنص على انه " يتم تنفيذ الدفع عن طريق التحويل البنكي عند استلام الفواتير الصحيحة بدفعات تنفيذ بعد 60 يوما كاملة من استلام الفواتير الصحيحة، وان التسليم المؤقت ثابت بتاريخ تسليم الفواتير للمدعى عليها التي على إثرها قامت بتحويل المبالغ المستحقة للطاعنة. وبخصوص استبعاد الحكم المستأنف للفاتورة المتضمنة لمبلغ 187.894,28 درهم ، علل الحكم المستأنف ما قضى به بخصوص تلك الفاتورة بأنه من خلال الاطلاع على تقرير الخبرة وخاصة الصفحة 8 ان المبلغ المستحق هو 380.612,38 درهم، وأن عدد الفاتورات المعتمد عليها في الجدول المذكور 10 فاتورات في حين ان الطاعنة أدلت 11 فاتورة بدليل المقال الافتتاحي الذي أشار إلى ذلك وكذلك وصل إيداع المقال والمستندات، وبذلك يكون الحكم الابتدائي والخبرة قد استبعدا فاتورة و وثيقة من وثائق الملف دون تعليل ودون أساس قانوني سليم. لأجله تلتمس إلغاء الحكم المستأنف جزئيا فيما قضى به والحكم على المستأنف عليها بإرجاع وأداء قيمة الاقتطاع الضامن وقدره 434.733,84 درهم وكذلك مبلغ الفاتورة المؤرخة في 20/12/2014 والمقدرة في 187.271,86 درهم مع الفوائد وتحميل المستأنف عليها الصائر. وأرفقت مقالها بنسخة عادية من الحكم المستأنف – صورة من الفاتورة وصورة من وصل إيداع المقال.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 429 المؤرخ في 16/05/2019 والذي قضى بإجراء خبرة حسابية عهد القيام بها إلى الخبير مصطفى (أ.) والذي حدد مبلغ المديونية في 815.346,24 درهم مفصل كالتالي : الفاتورة رقم 10 بمبلغ 380.612,40 درهم، مبلغ الاقتطاع على الضامن المحدد في 434.733,84 درهم الذي لم يتم الإفراج عنه رغم مرور أكثر من 6 أشهر كما تم التعاقد عليه.

وحيث أدلى دفاع المستأنفة بجلسة 17/10/2019 بمذكرة يلتمس المصادقة على الخبرة جزئيا بخصوص مبلغ 815.346,24 درهم والحكم وفقا للمقال الاستئنافي.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 17/10/2019 أدلى نائب المستأنفة بالمذكرة التعقيبية المشار إليها أعلاه وتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 24/10/2019.

المحكمة

حيث عرضت الطاعنة استئنافها في الأسباب المبسوطة أعلاه.

حيث اعتبارا لمنازعة الطاعنة في الخبرة المنجزة ابتدائيا، أمرت المحكمة بإجراء خبرة جديدة عهد القيام بها إلى الخبير المصطفى (أ.) الذي خلص في تقريره إلى تحديد المديونية التي لا زالت في ذمة المستأنف عليها محددة في مبلغ 815.346,24 درهم.

حيث إن البين من خلال وثائق الملف وخاصة العقد الرابط بين طرفي النزاع ان العلاقة القائمة بينهما يخص إنجاز أشغال من الباطن وهي معاملة تجارية يؤطرها العقد الذي ارتضاه وحددا شروطه والتزامات كل منهما اتجاه الآخر، وبالتالي هو الواجب التطبيق ولا موجب لتطبيق قانون الصفقات العمومية فالعقد الرابط بينهما هو الأولى بالتطبيق.

حيث إن الخبير قد أكد بعد اطلاعه على الدفاتر التجارية للطاعنة، بان جميع العمليات مدونة في الدفاتر التجارية للطاعنة في حساب الزبون (و. ص.) رقم 34210010 برصيد 606.085,54 درهم يمثل مبلغ فاتورتين لم يتم تأديتها من طرف المستأنف عليها الفاتورة رقم 10 بمبلغ 380.612,40 درهم، والفاتورة بمبلغ 225.453,14 *درهم موضحا بان المبلغ الإجمالي للأشغال المنجزة محدد حسب الوثائق المحاسبية في 10.224.351,38 درهم فقد تم استخلاص مبلغ 9.618.265,84 درهم بواسطة 9 تحويلات بنكية، وان الخبير استبعد مبلغ 225.473,14 *درهم موضوع الفاتورة الأولية لكونها ليست فاتورة نهائية ولانعدام ما يثبت قيام الطاعنة بالأشغال الموازية لها، وبالتالي فان مبلغ الأشغال التي تم إنجازها محدد حسب الفواتير العشرة المدلى بها والمحدد في 9.998.878,28 درهم يخصم منه المبلغ المحول وهو 9.618.265,87 درهم وبه يكون المبلغ الذي لم يتم استخلاصه هو 380.612,41 درهم الذي يخص الفاتورة رقم 10.

حيث إنه بالرجوع إلى الفقرة 10 من العقد الخاصة بآجال الفوترة والأداء فان حجز المستأنف عليها للاقتطاع لا يكون الا لمدة 6 أشهر ابتداء من تاريخ التسليم المؤقت، وبما ان الخبير قد أكد استنادا للوثائق الملفى بها بالملف، بان التسليم المؤقت تم قبل أداء المستأنف عليها للمبالغ بواسطة التحويلات وبالضبط عند تقديم الفاتورات التي اعتمدتها المستأنف عليها في التحويلات بدليل الفقرة 10 من العقد التي تنص انه يتم تنفيذ الدفع عن طريق التحويل البنكي عند استلام الفواتير الصحيحة بدفعات تنفذ بعد 60 يوما كاملة من استلام الفواتير الصحيحة، وان الثابت حسب ما جاء بتقرير الخبرة ان التحويلات تمت بتاريخ 20/01/2015، لذلك فان حجز الاقتطاع الضامن أجله 6 أشهر لا يجب ان يتجاوز المدة المذكورة من تاريخ التسليم المؤقت وبما ان التسليم المؤقت ثابت بتاريخ تسليم الفواتير للمدعى عليها التي على إثرها قامت بتحويل المبالغ المستحقة، مما يتعين استرجاع الطاعنة لمبلغ الضمان الذي تم خصمه من الفواتير ولم يتم الإفراج عنه، ومن ضمنها الفاتورة رقم 10 التي لم يتم تأديتها وهي مستحقة الأداء وفق ما جاء بتقرير الخبرة، فيكون المستحق الواجب أداؤه هو مبلغ 380.612,40 درهم يضاف إليها مبلغ الضمانة 434.733,84 درهم أي ما مجموعه 815.346,24 درهم.

وحيث تأسيسا على ما سبق، يتعين اعتبار الاستئناف وتعديل الحكم المستأنف وذلك برفع المبلغ المحكوم به إلى 815.346,24 درهم والتأييد في الباقي.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا :

في الشكل : سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 429 المؤرخ في 16/05/2019.

في الموضوع : باعتباره وتعديل الحكم المستأنف وذلك برفع المبلغ المحكوم به إلى 815.346,24 درهم وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.