إن الدستور في فصله 46 ينص على أن اختصاص السلطة التشريعية يشمل نقل المنشات العامة  إلى القطاع الخاص ويبقى للحكومة في نطاق العمل على تنفيذ القوانين أن تتخذ من الترتيبات والتدابير ما تراه كفيلا ببلورة قرار التحويل .

المجلس الدستوري
قرار رقم 99/298م د – ملفان رقم 99/452 و 99/453
باسم جلالة الملك
المجلس الدستوري
بعد اطلاعه، من جهة، على الرسالتين المسجلتين بأمانته العامة في 9 ابريل 1999 اللتين أحال بواسطتهما 107 من أعضاء مجلس النواب و 79 عضوا في مجلس المستشارين إلى المجلس الدستوري.
عملا بأحكام الفقرة الثالثة من الفصل 81 من الدستور ، القانون رقم 34.98 القاضي بتغيير وتتميم القانون رقم 39.89 المأذون بموجبه في تحويل منشات عامة إلى القطاع الخاص، طالبين التصريح بعدم مطابقة أحكامه للدستور .
وبعد اطلاعه، من جهة أخرى، على الرسالتين ابامانته العامة في 13.9 ابريل 1999 اللتين أحال بواسطتهما 107 من أعضاء مجلس النواب و 79 عضوا في مجلس المستشارين إلى المجلس الدستوري، عملا بمقتضيات الفقرة الثالثة من الفصل 81 من الدستور، القانون رقم 35.98القاضي بتغيير وتتميم المرسوم رقم 2.90.402 الصادر في 25 ربيع الاول 1411(16اكتوبر 1990  ) بناء على الإذن المنصوص عليه في المادة 5 من القانون رقم 39.89 بموجبه في تحويل منشات عامة إلى القطاع الخاص، طالبين التصريح بعدم مطابقة إحكامه للدستور.
وبعد الاطلاع على ملاحظات السيد الوزير الأول المضمنة في رسائله الأربع المسجلة بالأمانة العامة للمجلس الدستوري في 28 ابريل. 1999
وبناء على الدستور، خصوصا الفصول 45 و 46 و 81 و 108 منه .
وبناء على القانون التنظيمي رقم 29.93 المتعلق بالمجلس الدستوري. كما وقع تغييره وتتميمه، خصوصا المادة 22 منه .
وبعد الاستماع إلى تقرير العضو المقرر والمداولة طبق القانون
وبعد ضم الطلبات الأربعة للبت فيها بقرار واحد نظرا لارتباطها .
عن مدى اختصاص السلطة التشريعية فيما يتعلق بتحويل المنشات العامة إلى القطاع الخاص .
حيث أن الدستور ينص في فصله 46 على أن اختصاص السلطة التشريعية يشمل، ضمن ما يشمله، نقل المنشات العامة إلى القطاع الخاص .
وحيث أن الاختصاص المسند إلى السلطة التشريعية في هذا الشأن يتضمن تعيين المنشاة أو المنشات العامة التي يقرر المشرع تحويلها الى القطاع الخاص من جهة، وتحديد القواعد المطبقة على هذا التحويل من جهةأخرى .
وحيث أن هذه القواعد يجوز أن تكون خاصة، تطبق فقط على منشاة او منشات عامة بعينها قرر المشرع تحويلها الى القطاع الخاص وينتهي مفعولها في هذه الحالة فور انتهاء مفعول قرار التحويل المتعلق بها، كما يجوز ان تكون تلك القواعد العامة ومجردة، تطبق كلما تقرر تحويل منشاة عامة الى القطاع الخاص ما لم ينص على العدول عن بعض احكامها في حالات معينة لاعتبارات خاصة يقدرها المشرع .
وحيث انه، فيما عدا ذلك من احكام محجوزة بطبيعتها للسلطة التشريعية، يبقى للحكومة، في نطاق العمل على تنفيذ القوانين الذي ناطه بها الدستور في فصله 61 ، أن تتخذ من الترتيبات والتدابير ما تراه كفيلا3 ببلورة قرار التحويل الصادر من المشرع إلى أن يبلغ مداه بتمليك المنشاة العامة المقرر تحويلها لشخص طبيعي أو شخص معنوي من أشخاص القانون الخاص .
عن السياق الذي يندرج فيه القانون رقم 34.98 والقانون رقم 35.98 المعروضان على نظر المجلس الدستوري.
حيث أن القانون رقم 39.89 الصادر الأمر بتنفيذه في 15 رمضان 1410( 11 أبريل 1990) سبق أن قرر في مادته الأولى تحويل منشات عامة معينة إلى القطاع الخاص خلال مدة أقصاها31 ديسمبر 1995 وقع تمديدها بموجب القانون رقم 45.94 الصادر الأمر بتنفيذه في 22 رمضان 1415 ( 22 فبراير 1995) إلى 31 ديسمبر 1998 ، وانتهى على اثر ذلك مفعول  قرار التحويل لعدم تمديد اجل تطبيقه مرة أخرى .
وحيث أن القواعد الواجب تطبيقها على تحويل المنشات العامة الموما إليها أعلاه إلى القطاع الخاص نص القانون رقم 39.89 الأنف الذكر على بعضها في مواده 2 و 3 و 4 و 6 و 7 وإذن بموجب مادته 5 للحكومة في تحديدها بعهضا الاخر على أساس ما كان ينص عليه الفصل 44 من الدستور الذي صار الفصل 45 بعد التعديل الدستوري لسنة 1996 ، وقد صدر بناء على هذا الإذن مرسوم رقم  2.90.402 بتاريخ 25 ربيع الاول 1411 (16اكتوبر1990  )تمت المصادقة عليه بعد ذلك بالقانون رقم 11.91 الصادر الأمر بتنفيذه في 13 جمادى الاولى 1413(9 نوفمبر. ( 1992
وحيث إن القواعد الموما إليها أعلاه، سنت، كما يتجلى ذلك من عبارات القانون رقم 39.89 والمرسوم رقم 2.90.402 المشار إليهما آنفا، لتطبق خصيصا على تحويل المنشات العامة المقررتحويلها الى القطاع الخاص بالمادة الأولى من القانون رقم 39.89 وبذلك يكون مفعولها قد انتهى بانتهاء مفعول هذه المادة في 31 ديسمبر 1998عن القانون رقم 34.98 والقانون رقم 35.98 المعروضين على نظر المجلس الدستوري.
اولا : فيما يتعلق بالمنشات العامة المقرر تحويلها إلى القطاع الخاص4
حيث أن المادة الأولى من القانون رقم 34.89 المعروض على نظر المجلس الدستوري تتضمن من جملة ما تتضمنه تغيير للمادة الأولى من القانون رقم 39.89 يتمثل في إعادة صياغتها على نحو يجعلها تقضي بان تحول إلى القطاع الخاص منشات عامة معينة تشمل المنشات التي كان هذه المادة، قبل انتهاء مفعولها في31 ديسمبر 1998 حسبما سبق بيانه أعلاه، تنص على تحويلها إلى القطاع المذكور، باستثناء ما استبعد منها بموجب المادة 3 من القانون رقم 34.98 المعروض على نظر المجلس الدستوري .
وحيث، من جهة أولى، أن الطالبين ينعون على المشرع كونه قام بتغيير أحكام انتهى مفعولها ولم يبق لها بسبب ذلك أي وجود معتبرين ان عمل من هذا القيل لا يقوم على أساس سليم من القانون .
لكن حيث انه لا يوجد ما يمنع المشرع من ان يعيد الى حيز التنفيذ لما يستقبل أحكاما سبق ان انتهى مفعوها بانقضاء المدى المحددة لنفاذها .
وحيث، من جهة ثانية، ان الطالبين ينعون على المادة الأولى من القانون رقم 39.89 في صيغتها المعدلة بالمادة الأولى من القانون رقم 34.98 المعروض على نظر المجلس الدستوري كونها لم تتضمن تحديد الظرف الزمني الذي يجب ان يتم خلاله تحويل المنشات العامة المعنية الى القطاع الخاص ويرون في ذلك إخلالا باحكام المادة 45 من الدستور .
لكن حيث ان إحكام المادة الأولى من القانون رقم 39.89 في صيغتها المعدلة بالقانون رقم34.98 المعروض على نظر المجلس الدستوري لم تتخذ بناء على الفصل 45 من الدستور الذي ينص على شروط اذن السلطة التشريعية للحكومة في اتخاذ تدابير ذات طابع تشريعي خلال ظرف من الزمن محدود، بل سنت بالاستناد الى الفصل 46 من الدستور الذي يحدد المواد التي تختص بها السلطة التشريعية ويصنف ضمنها نقل ملكية المنشات العامة القطاع الخاص .
وحيث ان القانون رقم 39.89 الأنف الذكر سبق ان ميز بحق في الموضوع المتصدى له هنا بين مجال تطبيق كل من الفصل 46 والفصل 45 من الدستور فعين بمقتضاه مادته الاولى المنشات العامة التي قرر نقل ملكيتها إلى القطاع الخاص معتمدا على الفصل 45 السابق من الدستور الذي صار يقابله الفصل46 بعد التعديل الدستوري لسنة 1996 ، وجاء في مادته 5، التي تعتبر وحدها قاون اذن بالمفهوم الاصطلاحي لهذه العبارة فرخص للحكومة في سن القواعد الواجب تطبيقها على عمليات التحويل مستندا5 إلى الفصل 44 السابق من الدستور الذي صار يقابله الفصل 45 بعد التعديل الدستوري لسنة. 1996
وحيث انه إذا كانت المادة الأولى من القانون رقم 39.89 قد حددت في صيغتها الأصلية لتنفيذ القرار القاضي بنقل ملكية منشات عامة إلى القطاع الخاص ميعادا أقصى ينقضي بانقضائه مفعول القرار فان ذلك كان عن اختيار اتخذه المشرع في حالة معينة لاعتبارات يرجع تقديرها اليه، ولم يكن ذلك مفروضا عليه بأي نص دستوري، إذ أن اختصاص السلطة التشريعية فيما يتعلق بنقل ملكية المنشات العامة إلى القطاع الخاص يتضمن جانبين أولهما يتمثل في تعيين المنشات المقرر تحويلها إلى القطاع الخاص، سواء اشترط لتنفيذ ذلك ميعاد اقضى ام لم يشترط، والجانب الثاني يتمثل في تحديد القواعد الواجب تطبيقها على عملية التحويل، ويبقى للحكومة ان تتولى بلورة قرار التحويل الصادر عن المشرع إلى أن يبلغ مداه بتمليك المنشاة العامة المقرر تحويلها لشخص طبيعي او شخص معنوي من اشخاص القانون الخاص، وهي في سبيل ذلك لا تقوم بأعمال ذات طايع تشريعي تحتاج الى اذن من السلطة التشريعية بموجب الفصل 45 من الدستور، بل تتخذ تدابير وترتيبات تطبيقية تدخل في نطاق العمل على تنفيذ القوانين الذي ناطه بها الدستور في فصله 61.
وحيث، من جهة ثالثة، ان الطالبين يلاحظون ان البرلمان عندما عرض عليه مشروع القانون رقم34.98 الذي تتضمن مادته الاولى تغيير المادة الاولى من القانون رقم 39.89 كان ما زال معروضا عليه مشروع قانون سابق يتضمن هو ايضا تغييرا لهذه المادة الاخيرة، ويضيفون ان هذا المشروع سحبه من غير ان يقرر ذلك المجلس الوزاري، معتبرين انه مادامت مشاريع القوانين تعرض على البرلمان بعد دراستها للمجلس الوزاري فان سحبها منه يجب أن يكون بمراعاة نفس الإجراء عملا بقاعدة توازي الإشكال .
لكن حيث ان الطالبين لا ينازعون في ان القانون رقم 34.98 الذي هو وحده المعروض على نظر المجلس الدستوري، قد قدم الوزير الأول مشروعه الى البرلمان بعد دراسته في المجلس الوزاري، وبذلك يكون قد راعى لما يتطلبه الدستور في هذا الشأن، ايا كانت الملابسات التي أحاطت بسحب مشروع قانون اخر، وهي على كل حال ملابسات تبقى في ظروف النازلة، بمنأى عن رقابة المجلس الدستوري .6
ثانيا : فيما يتعلق بالقواعد الواجب تطبيقها على نقل منشات عامة الى القطاع الخاص .
حيث ان هذه القواعد ورد بعضها في المواد 2 و 3 و 4 و 6 و 7 من القانون رقم 39.89 المأذون بموجبه في تحويل منشات عامة إلى القطاع الخاص وبعضها الآخر في المرسوم رقم 2.90.402 الصادر في 25 ربيع الأول 1411 (16اكتوبر 1990  )بناء على الإذن المنصوص عليه في  المادة 5 من القانون رقم 39.89 المذكور .
وحيث أن القواعد المذكورة لقد تم وضعها خصيصا، كما يستخلص ذلك من صياغتها في القانون والمرسوم المشار إليهما أعلاه، لتطبيق عمليات التحويل المقررة بموجب المادة الأولى من القانون رقم39.89 السالف الذكر، وبذلك يكون مفعولها قد انتهى مبدئيا بانتهاء مفعول هذه المادة في 31 ديسمبر 1998 كما سلف بيان ذلك أعلاه .
لكن حيث ان المشرع بإدخاله بموجب القانونين رقم 34.98 و 35.98 المعروضين على نظر المجلس الدستوري تعديلات وإضافات على القانون رقم 39.89 والمرسوم رقم 2.90.402 الأنف الذكر يكون قد أراد إعادة نفاذ أحكامهما لما يستقبل .
وحيث انه على مقتضى ما سلف بيانه، يتعين التصريح بان القانون رقم 34.98 القاضي بتغيير وتتميم القانون رقم 39.89 الماذون بموجبه في تحويل منشات عامة إلى القطاع الخاص والقانون رقم35.98 بتتميم وتغيير المرسوم 2.90.402 الصادر في 25 من ربيع الاول 1411 (16اكتوبر 1990   )بناء على الإذن المنصوص عليه في المادة 5 من القانون رقم 39.89 الماذون بموجبه في تحويل منشات عامة إلى القطاع الخاص غير مخالفين للدستور .
لهذه الأسباب
أولا : يصرح بان القانون رقم 34.98 القاضي بتغيير وتتميم القانون رقم 39.89 الماذون بموجبه في تحويل منشات عامة الى القطاع الخاص والقانون رقم 35.98 القاضي بتتميم وتغيير المرسوم رقم  2.90.402 الصادر في 25 من ربيع الاول 1411 (16اكتوبر 1990   )غير مخالفين للدستور .7
ثانيا : يأمر برفع قراره هذا إلى علم جلالة الملك وتبليغه إلى السيد الوزير الأول والسيد رئيس مجلس النواب والسيد رئيس مجلس المستشارين ونشره في الجريدة الرسمية .
وصدر بمقر المجلس الدستوري بالرباط في يوم الخميس 12 محرم الحرام 1420( 29 أبريل 1990).
الإمضاءات
عباس القيسي – عبد العزيز بن جلون – ادريس العلوي العبدلاوي – الحسن الكتاني – محمد الناصري -عبد اللطيف المنوني – محمد تقي الله ماء العينين – عبد الهادي ابن جلون اندلسي – عبد الرزاق الرويسي