محكمة النقض – الغرفة التجارية – القرار عدد 2/114 – المؤرخ في 2021/02/25 – ملف تجاري عدد 2019/2/3/824

بناء على طلب النقض المقدم بتاريخ 2019.03.27 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ عمر (غ.) والرامي الى نقض القرار عدد : 3036 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2018.06.13 في الملف رقم 2018/8206/246.

وبناء على قرار السيدة رئيسة الغرفة بعدم إجراء بحث في القضية عملا بمقتضيات الفصل 363 من قانون المسطرة المدنية.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في : 1974.9.28.

وبناء على الأمر بالتخلي والابلاغ الصادر في : 2021.01.28.

وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2021/02/25.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد حسن سرار والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق.

وبعد المداولة وطبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف و القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء أن المطلوبين في النقض تقدموا بواسطة دفاعهم بتاريخ 2017.04.12 بمقال لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضوا فيه أن المدعى عليه عادل (ه.) كان يكتري من والدهم الهالك المحل التجاري الكائن (…) وأنه قام بتغيير النشاط التجاري المخصص له المحل بمقتضى عقد الكراء وان هذا التغيير ثابت من خلال محضر المعاينة والتمسوا الحكم بفسخ عقد الكراء وإفراغه ومن يقوم مقامه من المحل المذكور تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ.

وتقدم المدعى عليه بمذكرة جوابية عرض فيها أنه لم يغير النشاط المخصص له المحل وهو بيع المواد الغذائية وان محضر المعاينة لا يمكن الأخذ بما جاء فيه لأنه من صنع المدعين وأن إضافة نشاط الجزارة في جزء من المحل لا يعتبر تغييرا خطيرا للاستعمال بمفهوم الفصل 11 من ظهير 1955.05.24 ما دام ذلك لم يطل الجدران أو التصميم الهندسي للمحل ويعتبر نشاطا مكملا للنشاط الأصلي للمحل ومن ضرورياته ولا يشكل ضررا على المكري والتمس الحكم أساسا ببطلان الإنذار و برفض طلب المدعين واحتياطيا إجراء خبرة لتحديد قيمة الأصل التجاري وبعد انتهاء الإجراءات صدر حكم قضى بفسخ عقد الكراء المبرم بين مورث المدعين والمدعى عليه بتاريخ 1988/04/15 وبإفراغه ومن يقوم مقامه من العين المكراة استأنفه الطاعن فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الأولى :

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق القانون بخرق مقتضيات الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية بدعوى أن الإنذار بالإفراغ وجه إليه من طرف زهرة (ب.) أصالة عن نفسها ونيابة عن ورثة الهالك العربي (ب.) إلا أنه بالرجوع إلى رسم الإراثة المرفق بالملف يتبين ان ورثة المرحوم العربي (ب.) هم : فاطمة – محمد – خدوج – وورثة المرحومة رقية هم : زهراء – الحسن – مينة – علي – الحسين عبد الرحيم وان المقال الافتتاحي للدعوى قدم من طرف زهرة (ب.) وادعت أنها وارثة للمحل التجاري موضوع الدعوى رفقة أشقائها الحسن – الحسين – مينة – علي – وعبد الرحيم وذلك حسب التركة التي خلفها والدهم الهالك العربي (ب.) دون الإدلاء بما يثبت تركة الهالك وخروج الأطراف رافعي الدعوى بالمحل المكرى ولما كان الإنذار قد صدر عن جميع الورثة فإن تقديم بعضهم لدعوى المصادقة والإفراغ مدعين بأنهم خرجوا بالمحل موضوع النزاع دون إثبات ادعائهم يجعل صفتهم في المطالبة بالإفراغ منتفية وأن الصفة والمصلحة من النظام العام يجوز إثارتها ولو لأول مرة أمام محكمة النقض وأن المحكمة لما لم تثر انعدام الصفة تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية وعرضت قرارها للنقض.

لكن حيث إنه لئن كانت الصفة من النظام العام فإنه لا يقبل الدفع به لأول مرة أمام محكمة النقض مادامت أسبابه لم تكن متوفرة لدى قضاة الموضوع، وأن عدم الإدلاء أمام المحكمة بما يفيد أن من قدمت الدعوى بإسمهم ليست لهم الأغلبية طبقا للفصل 971 من قانون الالتزامات والعقود يجعل تقديم المطلوبين في النقض لدعواهم بالمطالبة بإفراغه باعتبارهم من بين ورثة المكري بعد إدلائهم برسم اراثتهم وليس بكونهم خرجوا بالمحل موضوع النزاع كما ورد بالوسيلة لا ينفي عنهم الصفة والمصلحة في تقديمها خاصة ان الإنذار موضوع الدعوى وجه إلى الطاعن باسم جميع ورثة الهالك العربي (ب.)، وأنه لم يثبت صدور أي اعتراض عن الدعوى التي أقيمت من طرف المطلوبين, وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها ما ذكر وقضت بقبول دعواهم لم تخرق مقتضيات الفصل الأول المحتج بخرقها والوسيلة على غير أساس.

في شأن باقي وسائل النقض مجتمعة :

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية والخرق الجوهري للقانون والخطأ في تطبيقه وخرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف وعدم الارتكاز على أساس قانوني وفساد التعليل ونقصانه الموازي لانعدامه بدعوى أنه إذا كان تقدير استعمال العين المكراة يخضع لسلطة المحكمة ولا رقابة عليها فإنها تبقى ملزمة بتعليل قرارها تعليلا سليما وان المحكمة اعتبرت أن تخصيص جزء من المحل للجزارة يتعارض مع النشاط المخصص له والمتمثل في بيع المواد الغذائية ومنتوجات التبغ دون سواها دون بيان وجه التعارض بين بيع اللحوم وبيع المواد الغذائية لكون اللحوم تعتبر من المواد الغذائية كما أن تغيير النشاط التجاري لا يمكن اعتباره سببا من أسباب الإفراغ بدون تعويض إلا إذا لم يعبر المكتري عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وأن ثبوت واقعة تغيير النشاط التجاري في حد ذاتها لا يمكن أن تكون سببا للإفراغ بدون تعويض دون ثبوت واقعة عدم امتثال المكتري للإنذار الموجه إليه عملا بالفصل 8 من القانون رقم 16.49 كما أن المشرع في المادة 26 من نفس القانون أكد بأن المكري لا يحق له اللجوء إلى الجهة القضائية المختصة للمصادقة على الإنذار إلا في حالة عدم استجابة المكتري للإنذار الموجه إليه وترتيبا على ذلك فإن الإنذار يجب أن يتضمن سببا واضحا يمكن معه للمكتري تفادي الحكم عليه بالإفراغ وذلك بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وأن الإنذار الموجه إليه جاء غامضا ومبهما لما جاء بعبارة “ تجاوزت محل العقد تبعا للمعاينة المنجزة بتاريخ 2016.05.06,, وانه لم يكن باستطاعته تحديد السبب الذي أسس عليه الإنذار حتى يمكنه تدارك الأمر وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه خصوصا وان المعاينة المذكورة لم ترفق بالإنذار وان المحكمة لما اعتبرت في تعليلها أن استغلاله لنشاط آخر بالمحل المكرى غير النشاط المتفق عليه بمقتضى عقد الكراء يشكل خرقا لمقتضيات المادتين 8 و 22 من القانون رقم 16.49 دون أن يثبت لديها إتاحة الفرصة إليه قصد التعبير عن نيته في إرجاع الحالة إلى ماكانت عليه تكون قد أساءت تطبيق مقتضيات المادة 8 من القانون رقم 16.49 كما أنها لما اعتبرت أن مجرد ثبوت واقعة تغيير النشاط التجاري يترتب عنها الإفراغ ولا سبيل إلى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بردها لدفعه بأنه أرجع الحالة إلى ما كانت عليه وطلبه الرامي إلى إجراء خبرة أو معاينة قضائية بتعليلها “ أن المعتبر للقول بوجود التغيير من عدمه هو ما تم قبل التوصل بالإنذار وليس بعده … وانه لا مجال للاستدلال بمعاينة أنجزت بعد صدور الحكم موضوع الطعن لأن العبرة وكما تم توضيحه سلفا هو بالمعاينة المنجزة قبل توجيه الإنذار .. وان التعليل السليم يقتضي منها بعدما اعتبرت أن تغيير النشاط التجاري يعتبر خرقا لمقتضيات المادة 8 أن ترد دفعه بنفس المقتضيات المنصوص عليها في المادة المذكورة وذلك بالقول بأن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه يجب ان يتم داخل أجل لا يتعدى ثلاثة أشهر مع بيان مدى سريان هذا الأجل في حقه بناء على إنذار وجه إليه قبل دخول القانون رقم 16.49 حيز التنفيذ, كما أنها لم تستجب لطلبه بإجراء خبرة أو معاينة للوقوف على حقيقة الادعاءات الباطلة بتغيير النشاط دون أن تعلل سبب رفضها لهذا الطلب مما يعرض قرارها للنقض.

لكن حيث انه بمقتضى الفقرة 3 من المادة 8 من القانون رقم 16.49 لا يلزم المكري بأداء أي تعويض للمكتري مقابل الإفراغ إذا قام بتغيير نشاط أصله التجاري دون موافقة المالك، ومحكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها من عقد الكراء المبرم بين الطاعن ومورث المطلوبين في النقض بتاريخ 1988.04.15 أن الطالب التزم باستغلال المحل المؤجر له في بيع المواد الغذائية ومنتوجات التبغ ومن محضر المعاينة المؤرخ في 2016.05.06 والذي يعتبر وثيقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور عملا بمقتضيات الفصل 419 من قانون الالتزامات والعقود والذي أفاد من خلاله المفوض القضائي عبد الله (غ.) بعد انتقاله إلى العين المكراة أن الطالب يستغل جزءا منها في الجزارة وجواب الطاعن خلال المرحلة الابتدائية بأن إحداث مكان للجزارة على جزء من مساحة المحل المعد للتغذية لا يعتبر تغييرا خطيرا واستخلصت مما ذكر في إطار سلطتها في تقدير الحجج المعروضة عليها أن استغلال الطالب لجزء من المحل المكرى له في غير ما خصص له بمقتضى العقد, يشكل إخلالا منه بالتزام تعاقدي عملا بالفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود وسببا موجبا لإفراغه بدون تعويض وقضت بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من فسخ لعقد الكراء وإفراغه ومن يقوم مقامه من العين المكراة مطبقة بذلك صحيح أحكام المادة 8 من القانون رقم 16.49 لم تكن ملزمة بإجراء تحقيق في الدعوى بعدما وجدت في وثائق الملف ما يغنيها عن ذلك وان ما ورد في تعليل قرارها “ بان المعتبر للقول بوجود التغيير من عدمه هو ما تم قبل التوصل بالإنذار وليس بعده .. “ وانه لا مجال للاستدلال بمعاينة أنجزت بعد صدور الحكم موضوع الطعن لأن العبرة وكما تم توضيحه سلفا هو بالمعاينة المنجزة قبل توجيه الإنذار.“ لم تعتبر من خلاله وخلافا لما جاء بالوسيلة بأن مجرد ثبوت واقعة تغيير النشاط التجاري يترتب عنها الإفراغ وإنما لرد ما تضمنه محضر المعاينة المحتج به من طرف الطالب والمنجز بعد صدور الحكم المستأنف بشأن النشاط الممارس بالمحل, وبخصوص ما أثاره من أن الإنذار موضوع الدعوى جاء غامضا ومبهما إذ لم يحدد السبب الذي أسس عليه بوضوح حتى يتأتى له إرجاع الحالة الى ما كانت عليه يختلط فيه الواقع بالقانون أثير لأول مرة أمام محكمة النقض ولم يسبق للطاعن إثارته أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه فهو غير مقبول فجاء قرارها على النحو المذكور غير خارق لحقوق الدفاع ومعللا تعليلا سليما وبما يكفي لتبريره وغير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها ومرتكزا على أساس وكان ما استدل به الطاعن على غير أساس باستثناء ما أثير لأول مرة فهو غير مقبول../.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.