المملكة المغربية – محكمة النقض – الغرفة التجارية القسم الثاني – القرار عدد 2/146 – المؤرخ في 2021/03/11 – ملف تجاري عدد 2019/2/3/1943

بناء على طلب النقض المقدم بتاريخ 2019.09.20 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ محمد (م.) الرامي الى نقض القرار رقم : 2241 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2018.05.02 في الملف رقم 2018.8206.89.

وبناء على المذكرة الجوابية المودعة بتاريخ 2021.01.28 من طرف المطلوب في النقض بواسطة محاميه بوشعيب (س.) الرامية إلى التصريح برفض الطلب.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في : 1974.9.28.

وبناء على الأمر بالتخلي والابلاغ الصادر في : 2021.02.11.

وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2021/03/11.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد حسن سرار والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق.

وبعد المداولة وطبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء أن المطلوب في النقض عبد الله (ج.) تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه كان يملك الأصل التجاري الكائن (…) وأن المدعى عليها بصفتها مالكة العقار استصدرت حكما عن هذه المحكمة بتاريخ 2008.07.16 تحت رقم 08.8771 ملف عدد 2007.15.11190 قضى بإفراغه من أجل الهدم وإعادة البناء تم تأييده بمقتضى القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 2009.15.1299 وتم تنفيذ هذا القرار بتاريخ 2010.07.06 بتاريخ 2010.08.25 وبتاريخ 2010.08.25 أشعر المالكة برغبته في ممارسة حق الأسبقية والرجوع إلى المحل بعد إعادة بنائه وأن المدعى عليها أعادت بناء العقار وبه محلات تجارية وأنذرها بأن تضع رهن إشارته محلا تجاريا لكن بدون جدوى وأنها ومنذ إفراغه لأكثر من ست سنوات لم تعمل على إرجاعه إلى محله مما يكون معه محقا في طلب التعويض عن فقدان أصله التجاري طبقا للمادة 11 من القانون رقم 16.49 ملتمسا الحكم على المدعى عليها بتسليمه المحل التجاري الكائن (…) مع الأمر بإجراء خبرة تقييمية للضرر الذي لحقه من جراء الانتظار واحتياطيا بأدائها تعويضا عن فقدان أصله التجاري وبإجراء خبرة لتحديد هذا التعويض وتقدمت المدعى عليها بمذكرة جوابية عرضت فيها أن طلبات المدعي لا تطبق عليها مقتضيات المادتين 7 و 9 من القانون رقم 16.49 لأن النازلة صدرت بشأنها أحكام في إطار ظهير 1955.05.24 وانه صدر حكم عن هذه المحكمة بتاريخ 2016.02.26 تحت عدد 1391 ملف تجاري رقم 2015.8205.10135 قضى بعدم قبول الطلب بعلة عدم وجود رخصة السكنى تم تأييده استئنافيا بمقتضى القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2017.03.28 تحت عدد 1861 ملف رقم 2016.8206.3214 بعلة ان الطلب سابق لأوانه لعدم اكتمال البناء مما تكون معه سبقية البث ثابتة طبقا للفصول 450 و 451 و 453 من قانون الالتزامات والعقود وأن رخصة البناء صادرة في 2013.02.11 ولا زالت لم تكتمل ثلاث سنوات وأن أشغال البناء لا زالت لم تنته حسب الثابت من شهادة المهندس رشيد (ق.) وشهادة مكتب الدراسات ومحضر المعاينة وكما تؤكد ذلك الخبرة القضائية المنجزة بتاريخ 2017.01.23 من طرف الخبير (ق.), كما أنها لم تتوصل بشهادة المطابقة طبقا للمادتين 32 و 55 من قانون التعمير وأنها وجهت إنذارا للمدعي الذي امتنع عن الرجوع ملتمسة الحكم برفض الطلب, وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير عبد الوهاب (ب.) واستكمال الإجراءات أصدرت المحكمة التجارية حكما قضى بأداء المدعى عليها لفائدة المدعي تعويضا قدره 300.000,00 درهم وبرفض باقي الطلبات . استأنفه المدعي والمدعى عليها فأيدته محكمة الاستئناف بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين :

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق القانون بخرق مقتضيات الفصلين 40 و 63 من قانون المسطرة المدنية ونقصان التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أنها تمسكت في مقالها الاستئنافي بأن الحكم المستأنف صادق على خبرة خرقت مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية والتمست إجراء خبرة جديدة تكون حضورية في حقها وفقا لما حدده القانون وحصر التعويض في مبلغ 100.000,00 درهم إعمالا للخبرة التي أنجزها المطلوب في النقض قبل إفراغه من المحل، إلا أن المحكمة المصدرة له قضت بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به ولم تستجب لطلب الخبرة المضادة بعدما اعتبرت ان الخبرة المأمور بها ابتدائيا قد احترمت الشروط المطلوبة قانونا وردت ما أثير بخصوص عدم احترام مقتضيات الفصل 63 والشكليات القانونية، إلا ان هذا التعليل الذي اعتمدته فاسد ومحرف للوقائع الثابتة في تقرير الخبرة وباقي وثائق الملف وخاصة ورقة الحضور لمعاينة المحل التجاري المؤرخة في 2017.09.20 التي تثبت عدم حضورها ودفاعها لمعاينة المحل وكذلك الاستدعاء الموجه إليها قصد الحضور إلى مكتب الخبير وليس إلى المحل موضوع النزاع وان العلة التي رد بها القرار المطعون فيه على دفعها تبقى علة عامة ومجردة ولم تبرز ما يفيد توصلها ودفاعها بالاستدعاء لحضور معاينة المحل بتاريخ 2017.09.20 و حرف بذلك الوقائع وخرق الفصل 63 من قانون المسطرة, كما أنها لم تبرز عناصر الأصل التجاري الذي كان ممارسا بالمحل من نشاط وموقع وزبناء وسمعة تجارية في وقت اندثر فيه النشاط التجاري رغم إدلاء المطلوب في النقض بخبرة حرة أنجزت بناء على طلبه حينما كان يزاول نشاطه التجاري بالمحل حددت قيمته في مبلغ 105.000,00 درهم وفي ذلك خرق للمادتين 8 و 9 من القانون رقم 16.49 والمادة 345 من قانون المسطرة المدنية وان الخبرة التي صادق عليها القرار المطعون فيه بالنقض اعتمدت في تحديد قيمة التعويض المستحق عن فقدان الأصل التجاري على معطيات مخالفة ومتناقضة مع التعويض الذي حددته وأن الوصولات الضريبية أثبتت أن المطلوب في النقض خاضع للنظام الجزافي ويؤدي ضريبة بمعدل 450 درهم سنويا وأن مساحة المحل صغيرة جدا قدرها الخبير مقارنة مع المحلات المجاورة ما بين 10 و 20 متر مربع وأن النشاط الذي كان ممارسا هو بيع الأواني المنزلية المستعملة والقديمة والسومة الكرائية محددة في مبلغ 100 درهم وان المعطيات الثابتة بالوثائق أثبتت أن أهمية النشاط الذي كان يمارس بالمحل قبل إفراغه منعدمة : من حيث الزبناء والسمعة التجارية وليس له اسم تجاري ولا علامة تجارية ويوجد في زنقة صغيرة وفي منطقة أغلب سكانها ذوي الدخل شبه المنعدم لا تستحق مبلغ التعويض الذي حدده الخبير في مبلغ 338.100,00 درهم وأن هناك تناقض بين قيمة التعويض المحدد وعناصر الأصل التجاري التي كانت قائمة قبل الإفراغ وأن قيمته الحقيقية حددتها الخبرة المنجزة من طرف الخبير عبد الحق (ب.) والمحددة في مبلغ 10.500,00 درهم لكونها أنجزت قبل اندثار الأصل التجاري بناء على طلب المكتري وأنها تمسكت بعدم موضوعية الخبرة المصادق عليها والتمست حصر التعويض في مبلغ 100.000,00 درهم إلا أن المحكمة لما حددت التعويض في مبلغ 300.000,00 درهم إعمالا منها لسلطتها التقديرية ولم تستجب لملتمسها بإجراء خبرة مضادة تكون قد خرقت الضوابط المعمول بها في تحديد قيمة التعويض عن فقدان الأصول التجارية المنصوص عليها في القانون رقم 16.49 وعللت قرارها تعليلا ناقصا مما يعرضه للنقض.

لكن حيث أن ما تمسكت به الطاعنة في مقالها الاستئنافي هو أن خبرة الخبير عبد الوهاب (ب.) باطلة لخرقها مقتضيات الفصل 63 من ق م م والشكليات القانونية والمعايير التقنية لعدم حضوره المكان وعدم استدعائه للعارضة ولدفاعها،، وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردته بتعليلها الذي جاء فيه “ حيث تبين من الاطلاع على الخبرة المنجزة ابتدائيا أنها احترمت الشروط المطلوبة قانونا مما يتعين معه رد ما أثير بخصوص عدم احترام مقتضيات الفصل 63 والشكليات القانونية „ وهو تعليل يطابق الواقع والقانون إذ بالرجوع إلى تقرير الخبرة يلفى ان الخبير المنتدب استدعى الطاعنة ودفاعها لحضور إجراءات الخبرة, وأنها حضرت لدى السيد الخبير في شخص ابنها الذي أدلى بتصريحه لديه نيابة عنها طبقا لما تنص عليه مقتضيات الفصل المذكور وان ما أثارته في الوسيلة بشأن عدم استدعائها واستدعاء دفاعها لحضور معاينة الخبير للعين المكراة أثير لأول مرة أمام محكمة النقض فهو غير مقبول . وان المحكمة لما اعتمدت في تقدير التعويض المحكوم به على سلطتها التقديرية آخذة بعين الاعتبار الخبرة للمأمور بها ابتدائيا والمنجزة من طرف الخبير عبد الوهاب (ب.) على سبيل الاستئناس والتي راعت ما فقده المطلوب في النقض – المكتري – من عناصر الأصل التجاري بما في ذلك الزبناء والسمعة التجارية والحق في الكراء والضرر الذي لحقه من جراء الإفراغ بما يتماشى مع مقتضيات المادة 7 من القانون رقم 16.49 لا محل للنعي عليها عدم الأمر بإجراء خبرة مضادة واعتماد التعويض المحدد بمقتضى الخبرة المنجزة بناء على طلب المطلوب في النقض من طرف الخبير عبد الحق (ب.) بعدما وجدت في الخبرة التي اعتمدتها في تقدير التعويض المحكوم به ما يغنيها عن ذلك فجاء قرارها على النحو المذكور غير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها معللا بما يكفي لتبريره وكان ما استدلت به الطاعنة في الوسيلتين غير جدير بالاعتبار باستثناء ما أثير لأول مرة فهو غير مقبول ./.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالبة الصائر.