و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2014/10/23 في الملف رقم 2010/8206/2025 تحت رقم 4852 ان الطالب كمال (ع.) تقدم بمقال إلى المحكمة التجارية بالرباط يعرض فيه انه توصل بانذارا شعر من خلاله بإفراغ المحل الذي شغله برغبة مالكته في استرجاعه لاستغلاله شخصيا وتقدم بدعوى الصلح انتهت بعدم نجاحه وينازع في السبب المعتمد في الانذار لكون المدعى عليها غير تاجرة ملتمسا الحكم ببطلان الانذار واحتياطيا إجراء خبرة لتقدير التعويض المستحق عند الإفراغ، وبعد جواب المدعى عليها وتقديمها لمقال مقابل تعرض فيهما انها في أمس الحاجة إلى المحل ملتمسة الحكم بفسخ العلاقة الكرائية وإفراغ المدعى عليه من المحل هو ومن يقوم مقامه، وبعد إجراء خبرة لتحديد التعويض المناسب والأمر بإجراء خبرة مضادة لم يؤد أتعابها الطالب صدر الحكم برفض الطلب الأصلي وفي الطلب المضاد بإفراغ المدعى عليه كمال (ع.) من المحل التجاري الكائن (...) هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه ورفض باقي الطلبات استانفه الطالب فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا بتاريخ 2008/12/18 في الملف رقم 07/6321 تحت رقم 08438 قضى بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض لطلب التعويض وتأييده في باقي مقتضياته الطعن فيه بالنقض من طرف الطالب كمال (ع.) فأصدر المجلس الأعلى قرارا بتاريخ 2016/02/18 في الصنف عدد 2009/2/3/403 قضى بنقض القرار المطعون فيه فيما قضى به بشأن التعويض وبإحالة الملف على نفس المحكمة للبت فيه بهيأة أخرى إيداعه بصندوق المحكمة لصائر الخبرة الثانية بتاريخ 2007/9/6 فانه لم يدل بالوصل المذكور للمحكمة التي أمرته بأداء الصائر بالجلسة التي أمهل لها ... " وأيدت الحكم المستأنف الذي رتب جزاء صرف النظر عن الخبرة ورفض الطلب الذي صدر الأمر بإجراء التحقيق فيه بالرغم من أداء الطالب لواجبات الخبرة داخل الأجل المحدد لذلك فأساءت تعليل قرارها بما يوازي انعدامه بخصوص ما قضى به بشأن التعويض.

وبعد الإحالة أدلت المستأنف عليها بمذكرة أوضحت فيها بان المحكمة الابتدائية بالرباط سبق لها أن أصدرت حكما بتاريخ 99/11/1 في الملف المدني عدد 8/07/521 قضى عليها بأدائها للمستأنف مبلغ 53.500 درهم مقابل الافراغ وأن الحكم المذكور أيد استئنافيا بمقتضى القرار عدد 174 الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 2001/11/26 في الملف رقم 2435/1755 /9/2000 الذي كان محل طعن بالنقض من طرف المستأنف صدر على اثره قرار عن المجلس الأعلى عدد 2002/1/3/586 قضى برفض طلبه وانها أدلت بما يفيد إيداع المبلغ مقابل الافراغ، فصدر قرار تمهيدي بإجراء خبرة انجزها الخبير نجيب (ا.) الذي حدد مبلغ التعويض المستحق عن إفراغ الأصل التجاري في 490.000,00 درهم وبعد إنجاز الخبرة أدلى السيد أحمد (د.) بمذكرة بعد الخبرة ملتمسا فيها مواصلة الدعوى في اسمه بصفته الوريث الشرعي الوحيد للهالكة اهنية (ن.) التي وافتها المنية بتاريخ 11/1/10 وبعد التعقيب على الخبرة من طرف المستأنف أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها المطعون فيه القاضي بتأييد الحكم المستأنف.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين

حيث ينعى الطاعن على القرار مخالفة الفصل 369 من ق م م وسوء وانعدام التعليل وعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم بدعوى أنه يتضح من قرار المجلس الأعلى (سابقا) الصادر في النازلة بتاريخ 2010/02/18 أنه قضى بنقض قرار محكمة الاستئناف بشأن التعويض إلا ان النقض كان جزئيا في موضوع التعويض وليس كليا لقرار محكمة الاستئناف الذي قضى برفض التعويض وتأييد الحكم الابتدائي في الباقي، والقرار المطعون فيه لم يقف عند البت في موضوع التعويض بل قضى بتأييد الحكم الابتدائي الذي بت أصلا في موضوع بطلان الإنذار والإفراغ بأن قضى بالإفراغ كما قضى برفض البطلان والتعويض، والحال أن موضوع صحة الإنذار بالإفراغ لم تكن محل الطعن بالنقض وبذلك أصبحت نهائية إلا أن القرار المطعون فيه بت في جزء من قرار محكمة الاستئناف لم يكن محل نقض وأصبح باتا أي أن القرار بت في طلب لم يكن محل نزاع، ولم يكن معروضا عليه للبت فيه من جديد وبذلك لم تتقيد المحكمة المصدرة له بقرار النقض وتكون قد مست بحقوق الطاعن التي قضى له بها قرار محكمة الاستئناف السابق من استحقاقه التعويض عن الافراغ، هذا الجزء من الحكم الذي لم ينقض وأصبح نهائيا مما يكرى معه قرارها قد خالف مقتضيات الفصل 369 من ق م م أساس سليم لأن المعروض على المحكمة للبت فيه بعد الإحالة هو موضوع التعويض فقط دون الأجزاء الأخرى من الحكم التي أصبحت نهائية هذا من جهة ومن جهة ثانية فان مسألة التعويض المستحق عن الافراغ وفق الفصل 10 من ظهير 1955/5/24 لم يقع البت فيها سواء ابتدائيا أو استئنافيا مما يجعل الدفع بسبقية البت لا يرتكز على أساس سليم كما ان المحكمة المصدرة له عللته بخصوص سبقية البت وبخصوص إيقاف التنفيذ بأنهما لا ينفيان حجية الشيء المقضي فيه تفاديا لصدور احكام متناقضة في نفس الموضوع، وأضافت بأن وجود صعوبة التنفيذ لا يبرر رفع دعوى جديدة تقدم على نفس عناصر الدعوى السابقة والحال أن المسطرة السابقة التي جاءت في تعليل القرار المطعون فيه قضت فيها المحكمة بإيقاف تنفيذ الحكم الصادر فيها لعيب مسطري يتعلق بعنوان المحل المطلوب إفراغه وبذلك فإن المالكة مورثة المطلوب بادرت إلى بعث انذار جديد تلافت فيه الخطأ الأول وجرت المسطرة موضوع هذه الدعوى بناء على الإنذار الثاني، وأن توجيه إنذار جديد في إطار ظهير 1955/5/24 يعني تنازل ضمني عن الانذار الأول، خصوصا وان المحكمة قضت بحكم نهائي بوجود صعوبة في تنفيذ الحكم الأول وقضت بإيقافه وهو ما يعني ان المسطرة الأولى لم يبق لها أي أثر او نتيجة ما دامت المالكة وجهت إنذارا جديدا وقضت المحكمة بالمصادقة عليهن إلا انه لم يبت في موضوع التعويض المستحق الذي قضى المجلس الأعلى بنقض قرار محكمة الاستئناف السابق جزئيا في موضوع التعويض ولم يتقيد القرار المطعون فيه وهو ما يجعل التعليل الذي اعتمده القرار المطعون فيه بخصوص سبقية البت رغم أنها لم تكن محل نقض لا يرتكز على اساس ويتعين نقضه اعتبارا لما ذكر.

لكن حيث إن الاخلالات الشكلية الموجبة للطعن بالنقض مشروطة بحصول ضرر لأحد الأطراف والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه والتي كان معروضا عليها الفصل في مطالبة الطالب بالتعويض وقضت بتأييد الحكم الابتدائي الذي قضى برفض الطلب الأصلي الذي انصب على المطالبة بإبطال الانذار وبافراغ الطالب من المحل التجاري موضوع الدعوى ورفض باقي الطلبات وإن كانت قد تجاوزت قرار النقض عدد 272 الصادر بتاريخ 2010/2/18 في الملف عدد 2009/2/3/403 القاضي بنقض القرار المطعون فيه فيما قضى به بشأن التعويض فإن ذلك لم ينتج عنه أي ضرر للطالب خاصة وان تأييد الحكم فيما قضى به من افراغ هو تحصيل حاصل، كما ان ادعاء الطالب ان القرار الاستئنافي عدد 2008/5438 الصادر بتاريخ 2008/12/18 قضى له بالأحقية في التعويض ليس بالقرار المذكور ما يثبت ذلك والذي لم يحسم في مبدأ أحقية الطالب في التعويض علاوة على ذلك فان محكمة الإحالة تكون مقيدة بما بتت فيه محكمة النقض من نقطة قانونية وتسترد كامل صلاحيتها بخصوص ما لم يحسم فيه والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه والتي كان معروضا عليها دفع متمثل في سبقية البت والذي هم يسوق الحكم فيه استنادا إلى صدور قرار استئنافي تم تأييده كتابة للطالب وردت طلب الطاعن بالتعليل التالي: وحيث تبين من وثائق الملف انه سبق ان صدر الحكم ابتدائي عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 99/11/1 تحت عدد 425 ملف مدني عدد 97/251 قضى بأداء مورثة المستأنف عليه مبلغ 53.500 درهم كتعويض عن الأصل التجاري مقابل افراغه من المحل المدعى فيه وقد تم تأييد هذا الحكم استئنافيا بمقتضى القرار رقم 174 الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 2001/11/26 في الملف عدد 9/2000/20435/1755 وان هذا القرار كان محل طعن بالنقض من طرف المستأنف وصدر على اثره قرار محكمة النقض قضى برفضه.

وحيث إن القرار الاستئنافي بعد صدور قرار محكمة النقض القاضي برفض النقض قد حاز قوة الشيء المقضي به.

وحيث إن الدعوى الحالية المعروضة بعد قرار الإحالة تتعلق بنفس الاطراف ونفس الموضوع ونفس السبب مما تكون معه شروط الدفع بسبقية البت متوافرة في النازلة استنادا لنص المادة 451 من ق ل ع وان تمسك الطاعن بعد البحث انه لئن كانت سبقية البث متوافرة في النازلة فانه تم اللجوء إلى إعادة الدعوى من جديد بناء على انذار جديد بنفس السبب كان له مبرره المتجلي في وجود صعوبة في التنفيذ، وأن المحكمة قضت بإيقاف التنفيذ هو دفع مردود على مثيره وذلك لكون حجية الأمر المقضي به تمنع على الاطراف إعادة اللجوء إلى القضاء من اجل نفس النزاع الذي تم الحسم فيه نهائيا وبحكم حائز لقوة الشيء المقضي به وذلك تفاديا لصدور أحكام متناقضة في نفس الموضوع ... " تكون قد التزمت بالفصل فيما هو معروض عليها ولم تكن ملزمة بتحديد التعويض عن الافراغ ما دام قررا النقض السابق المشار إليه أعلاه لم يلزمها بذلك، كما أن ادعاء الطالب بان هناك انذار جديد الامر الذي يشكل تنازلا عن الانذار السابق هو ادعاء لا تأثير له على قوة الشيء المقضي به الثابتة للقرار الاستئنافي عدد 2008/5438 والذي طعن فيه بالنقض وتم رفضه وبذلك يكون القرار المطعون فيه غير خارق للفصل 369 من ق م م ومعلل بما يكفي ومبني على أساس سليم والوسيلتين على غير اساس.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.