و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أن المدعية (ت. و. م. ز.) تقدمت بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه انها المقاول الرئيسي الراسي عليه الصفقة رقم 04/47 المتعلقة ببناء 20 مركزا لشرطة القرب بمقاطعة عين الشق بالدار البيضاء وانها ابرمت بتاريخ 21-9-2004 مع المدعى عليه بصفته مقاولا من الباطن عقدا لإنجاز اشغال بناء تلك المراكز بقيمة مالية قدرها 3400000 درهم ، تؤدى له على دفعات حسب البند 7 من الاتفاقية، والتزم بإنجاز المراكز المذكورة في ظرف ثلاثة أشهر ابتداء من 09-10-2004 الى 10-01-2005 وتسليمها جاهزة للاستعمال. وتوصل منها بمبلغ 1.433.000 درهم بواسطة 12 دفعة كما توصل منها بمبلغ 1.210.419,48 درهم الذي يمثل المواد الاولية للبناء لتنفيذ ما التزم به بعد عدم تمكنه من تموين اشغال البناء ، ليكون المجموع 2.643.419,48 درهم. الا انه لم يستطع بعد انقضاء المواد الاولية التي زودته بها العارضة من متابعة الاشغال واداء الضرائب لشركة (ل.) و المكتب الوطني للماء والكهرباء ؛ فأنذرته واتمت الاشغال بنفسها حسبما يخولها البند 8 من الاتفاقية و خصم مصاريفها من الدفعة الباقية والتي لا تتجاوز 756.580,52 درهم. وان مصاريف اتمام الاشغال كلفتها 600.000 درهم كما ادت للمكتب الوطني للكهرباء مبلغ 326.973,23 درهم الذي التزم به المدعي ولم يؤديها. ليكون مجموع ما صرفته هو 940.000 درهم والذي بعد خصمه مما تبقى للمدعى عليه كدفعة أخيرة فإنها تبقى دائنة له بمبلغ 183.419,48 درهم فضلا عن غرامة التأخير التعاقدية المحددة في البند 8 من الاتفاقية والتي بلغ مجموعها 3.676.000 درهم عن المدة من 10-1-2005 إلى 11-4-2006 علاوة عن غرامات التأخير الجارية إلى يوم الاداء. وانها انذرته لتسوية الغرامة المذكورة واداء الفرق الذي انفقته. والتمست الحكم لها بمبلغ مسبق قدره 400.000 درهم وإجراء خبرة حسابية لتحديد المبالغ التي توصل بها الدعوى لكونها وجهت ضد شخص ذاتي والحال أن العقد يربط بين شريكتين لهما الصفة المعنوية وفي الموضوع دفع بسبقية البت بموجب عدد 10583 بتاريخ 28-9-2006 في الملف عدد 2006/6/5543 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، الذي طعنت فيه المدعية بالاستئناف واسسته على نفس الدفوع الحالية ، ملتمسا رفض الطلب. فاجرت المحكمة التجارية خبرة كلف بها الخبير عبد الرحمان (أ.) الذي وضع تقريرا في الموضوع ؛ وأدلى المدعى عليه بطلب مضاد التمس فيه الحكم على المدعية الاصلية بأدائها له باقي الثمن المحدد في مبلغ 2.067.000 درهم. فاجرت المحكمة بحثا في الموضوع و بعد ادلاء المدعى عليه بمذكرة مع طلب الطعن بالزور الفرعي بشان الوثيقة المؤرخة في 14-6-2005. وبعد ادلاء النيابة العامة بمستنتجاتها قضت المحكمة التجارية برفض الطلب الأصلي و في الطلب المضاد بالحكم على (ت. و. م. ز.) بأدائها للمدعي مبلغ 100000 درهم ... بحكم استأنفه الطرفين فعدلته محكمة الاستئناف التجارية برفع المبلغ المحكوم به الى 901.290,52 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ 13-5-2008 وأيدته في الباقي ، بقرارها المطلوب نقضه.

حيث من جملة ما عابت به الطالبة القرار خرق الفصل 143 من ق م م و خرق بنود العقد: ذلك أنه قضى لفائدة المطلوب بمبلغ 901.290,52 درهم استنادا الى استئنافه الرامي الى اداء مبلغ 2.067.000,00 درهم و الحال انه لم يسبق له خلال المرحلة الابتدائية ان طالب بأي تعويض. وانه بمقتضى مقاله المضاد التمس اجراء خبرة مع تعويض مسبق و احتياطيا اجراء بحث، وأنه لم يناقش خبرة عبد الرحمان (أ.) و لم يطالب حتى بالمبلغ الذي يعتبر نفسه دائنا به ولا حتى المبالغ التي قضت بها الخبرة. وأن مطالبته لمبلغ 2.067.000,00 درهم الذي لم يكن محل مطالبة سواء بمقتضى المقال المضاد او المذكرات اللاحقة امام المحكمة التجارية يبقى طلبا جديدا.

- كما ان المحكمة ردت طلب الطالبة المتعلق بالمبلغ المؤدى لشركة (ل.) بعلة أن عقد الصفقة لا يشير صراحة الى ان المطلوب ضده يتحمل تكاليف الانجاز التي تحملتها الطالبة والحال أن المادة 3 من العقد تنص على أن المقاول من الباطن يخضع للتكاليف والالتزامات المفروضة على المقاول الرئيسي التي تنتج أو قد تنتج عن انجاز الاشغال موضوع الاتفاقية. وان دفتر التحملات في بنده 15.500 المتعلق بالربط بالشبكة الموجودة ؛ نص على أن على المقاولة الفائزة بالصفقة ان تنجز عمليات الربط الى نقط التزويد و الصرف الصحي (ل.) ويتحمل المقاول اثمان هذا الربط و المكوس المتعلق به. وبالتالي يبقى المطلوب ملزما بتنفيذ ما جاء في دفتر التحملات ومحكمة الاستئناف حين استبعدت الفاتورة المذكورة والحاملة لمبلغ 326.973,23 درهم وكذا مبلغ 3026,17 درهم، خرقت بنود العقد.

ان المطلوب خلال المرحلة الابتدائية وان كان قد اورد في معرض بسطه وقائع النزاع صدر مقاله المضاد انه دائن للطالبة بمبلغ 2.067.000,00 درهم ، الا انه في مستنتجاته الختامية التمس الحكم له فقط بمبلغ 100,000 درهم كتعويض مع اجراء خبرة ، دون أن يحدد طلبه بدقة ؛و محكمة الدرجة الاولى استجابت له في حدود طلبه المذكور ؛ بينما محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه رفعت من المبلغ المحكوم به الى 901.290,52 درهم رغم ان ما سطره في مقال استئنافه من مطالبة بالحكم له بمبلغ 2.067.000,00 درهم ، لم يسبق ان تقدم به خلال مرحلة البداية ، و يعتبر طلبا جديدا لا يقبل عرضه لأول مرة أمام محكمة الدرجة الثانية لما فيه من خرق لمبدأ التقاضي على درجتين وتفويت فرصة على الخصم للدفاع عن مصالحه. فلم تركز قضاءها على صحيح القانون و خرقت مقتضيات الفصل 143 ق.م.م. و من زاوية أخرى فبالرجوع إلى عقد الصفقة في مادته الثالثة المتعلقة بالتزامات المقاول من الباطن ، تبين ان هذا الاخير يصرح بأنه يخضع للتكاليف والالتزامات المفروضة على المقاول الاساسي التي تنتج او قد تنتج عن انجاز الاشغال موضوع الاتفاقية. و محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه ردت طلب استرداد المبلغ المؤدى لشركة (ل.) فقط بعلة ان عقد الصفقة من الباطن لا يشير صراحة الى ان المقاول من الباطن يتحمل تكاليف الانجاز التي تحملتها المستأنفة في علاقتها مع صاحب المشروع وانه وافق عليها بصفة صريحة ؛ دون أن تبحث و تتحرى فيما تضمنه عقد الصفقة من التزامات المقاول من الباطن ( المطلوب ) وفق ما اشير اليه ، فلم تجعل لقضائها اساس سليم. وهي في مجمل ما ذكر عرضت قرارها للنقض.

وحيث انه لحسن سير العدالة ولمصلحة الطرفين ، يتعين احالة القضية على نفس المحكمة مصدرة القرار موضوع الطعن.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون و إحالة القضية على المحكمة مصدرته للبت فيها من جديد طبقا للقانون و بهيئة أخرى و تحميل المطلوب الصائر.