وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 2019/07/29 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ25/6/2019 تحت عدد 6415 في الملف عدد 2049/8205/2019 القاضي في الشكل بقبول الدعوى وفي الموضوع برفضها وإبقاء الصائر على رافعها.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنفة تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 05/02/2019 لدى كتابة ضبط هذه المحكمة و الذي تعرض فيه بواسطة نائبها انها تملك العقار ذي الرسم العقاري عدد C/16817 الكائن بحي بوجدور درب السلطان الدار البيضاء و السعدية (أ.) قيد حياتها كانت تستفيد من واجبات الاستغلال بحكم انها كانت تحتفظ بحق الانتفاع في العقار المذكور و ان هذه الاخيرة توفيت بتاريخ 22/06/2018 و انها اقمت باشعار المدعى عليه الذي المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء بانتقال الحق لها طبقا للقانون بمقتضى اشعار مؤرخ في 01/08/2018 غير ان هذا الاخير رفض التوصل كما قامت بانذاره من اجل اداء واجبات الاستغلال المتخلذة بذمته عن المدة من فاتح يونيو 2018 الى غاية اكتوبر 2018 وجب عنها مبلغ 35000,00 درهم بحسب مبلغ 7000 درهم شهريا، كما تم اشعارها بنفس الانذار بعدم رغبتها في تجديد عقد التسيير و تشعره بضرورة تمكينها من المحل و انهاله لذلك اجل 30 يوم بقي دون جدوى، لذلك تلتمس الحكم بالمصادقة على الانذار المبلغ الى المدعى عليه بتاريخ 16/10/2018 و الحكم باداء المدعى عليه بتاريخ 16/10/2018 و بادائه لفائدتها مبلغ 35000,00 درهم عن واجبات الاستغلال عن المدة المفصلة اعلاه و افراغه من المحل التجاري الكائن بالزنقة [العنوان] الدار البيضاء و بفسخ عقد الاستغلال و التسيير المبرم مع المالكة السيدة (أ.) و المدعى عليه و افراغه من المحل المعد للتجارة الكائن بالزنقة [العنوان] و الكل تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200 درهم عن كل يوم تاخير عن التنفيذ مع الصائر و النفاذ المعجل، و عزز المقال بشهادة ملكية، عقد بيع، شهادة الوفاة، اشعار بانتقال الحق، انذار مع محضر تبليغ.

و بناء على ادلاء نائبة المدعى عليه بمذكرة جوابية مع مقال ادخال الغير في الدعوى بجلسة 12/03/2019 جاء فيها ان اسمه مولاي احمد (إ.) و ليس محمد (إ.) مما تكون معه الدعوى وجهت لغير ذي صفة، وان المدعية هي مالكة للعقار في حين ان الاصل التجاري تعود ملكيته الى السيد محمد (ب.) باعتباره هو ابن السيدة (أ.) و بالتالي اليه الاصل التجاري عن طريق الارث حسب رسم الاراثة و حسب التصريح الضريبي مما يتبين منه انعدام صفة المدعية في النزاع، ان عقد التسيير مبرم بينه و المالكة السابقة و المنصب على الاصل التجاري مقابل واجب قدره 6500,00 درهم شهريا يؤديه لها شهريا و ان مالكة الاصل التجاري موضوع عقد التسيير الحر اعترفت بحيازتها لمبلغ 120000,00 درهم من عنده ترجعه له بعد انهاء عقد التسيير الحر، و ان عقد التسيير الحر بنهما هو المشار الى بنوده صراحة عندما قاما الطرفان بتجديد عقد تسيير حر مصادق عليه منها بتاريخ 18/06/2016 و ان المدعية لا حق لها قانونا في مقاضاته و المطالبة بواجبات استغلال الاصل التجاري و بفسخ عقد التسيير الحر للاصل التجاري المبرم مع السيدة السعدية (أ.) التي وافتها المنية باقرار المدعية نفسها بتاريخ 22 يونيو 2016 غير ان ما حاولت هذه الاخيرة اخفاءه ان السيد محمد (ب.) يعتبر الوريث الوحيد للمتوفاة و هو المخول له قانونا مطالبته بواجبات الاستغلال او الفسخ، لذلك يلتمس في المذكرة الجوابية عدم قبول الدعوى شكلا و برفض الطلب موضوعا و في مقال ادخال الغير بادخال المدخل في الدعوى و استدعائه بعنوانه المشار اليه اعلاه، و ارفق المذكرة برسم اراثة، تصريح ضريبي و تصريح بسجل تجاري.

و بناء على ادلاء المدخل في الدعوى بمذكرة جوابية بجلسة 16/04/2019 جاء فيها انه هو المالك للاصل التجاري حسب الثابت من شهادة السجل التجارية و ادارة الضرائب و ان السيدة السعدية (أ.) هي والدته و انها قامت بانشاء اصل تجاري بتاريخ 09/01/1985 و انه بعد وفاة والدته انتقلت اليه ملكية الاصل التجاري و ان هته الاخيرة لما فوتت العقار للمدعية دون الاصل التجاري الذي يتم التنصيص عليه في عقد البيه بل بقي مستقلا و اشهد في عقد البيع على وصف العقار و تم وصف العقار وصفا دقيقا و تم الاشارة الى وجود محلات تجارية و لم يتم التنصيص ان الحقوق المكتسبة على هذه المحلات قد تم تفويتها ا وان المحل موضوع النزاع سيتم افراغه و ان الوجيبة الكرائية فقد حددتها قيد حياتها مورثته في مبلغ 150 درهم و هو المبلغ الذي يتم التصريح به لادارة الضرائب منذ انشاء الاصل التجاري للمحل و ان المدعى عليه بمجرد توصله بالانذار اخبره فاجاب دفاع المدعية بواسطة رسالة غير سرية اكد من خلالها ما سبق و ان مورثتها عند ابرامها عقد تسيير مع المدعى عليه تسلمت منه مبلغ 80.000 درهم كضمانة مع ادائه لها مبلغ 7000 درهم شهريا عن التسيير و انه بمجرد وفاة مورثته اصبح يتوصل بالمستحقات الشهرية عن تسيير المحل اما عن القيمة الكرائية المحددة في مبلغ 150 درهم قبل تملك المدعية للعقار و انه مستعد لاداء مستحقات الكراء اما مستحقات التسيير فقد انتقلت اليه بقوة القانون و اصبح هو المالك الشرعي الوحيد للاصل التجاري و قام بجميع الاجراءات الادارية التي نقلت اليه هذا الحق و ان العلاقة الكرائية بينه و هذه الاخيرة لازالت قائمة و مستمرة مما تكون قدمت دعواه ضد غير ذي صفة، لذلك يلتمس عدم قبول الطلب شكلا و في الموضوع بحفظ حقه في التعقيب ان كان له موجب، و ارفق المذكرة بشهادتي سجل تجاري، رسالة جوابية و شهادة تسجيل ضريبي.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 30/04/2019 جاء فيها انها صفتها ثابتة بمقتضى عقد بيع توثيقي المنجز بتاريخ 22/02/2010 و انها اشترت من المالكة السابقة جميع حقوقها بالعقار ذي الرسم العقاري عددc/16817 و ان تم تفويت الطابق السفلي المكون من ثلاثة محلات تجارية على حالتها دون أي تحفظ او اشارة الى وجود اصل تجاري مؤسس على احدى المحلات التجارية المذكورة في ملكية البائعة السيدة سعدية (أ.) و ان عقد البيع نص صراحة على انتقال حق الانتفاع على العقار بكامله اليها دون أي تجزيء بمجرد وفاة البائعة بعدما كانت تحتفظ بحق الرقابة و التتبع و لم يتبين وجود أي اصل تجاري على المحل المتواجد به المدعى عليه و ان هذا الاخير لم يدل بالعقد المزعوم حتى يمكن للمحكمة الاطلاع عليه لترتب الاثار القانونية على ذلك و انه لا يمكن مواجهتها بمزاعم التسيير الحر لعدم احترامه مقتضيات المواد 153 الى 158 من م ت، و ان تسجيا البائعة بالسجل التجاري و من بعدها المدخل في الدعوى لا يعتبر حجة على وجود الاصل التجاري على المحل موضوع النزاع لانتفاء العناصر المادية و المعنوية المكون للاصل التجاري خصوصا امام اقرار المدعى عليه بتسليمه المحل من المالكة السابقة فارغا، لذلك يلتمس رد مزاعم المدعى عليه و المدخل في الدعوى و الحكم وفق المقال الافتتاحي، و ارفقت المذكرة بمحضر اثبات حال.

و بناء على ادلاء نائبة المدعى عليه بمذكرة تعقيب بجلسة 30/04/2019 جاء فيها ان جميع حقوق و واجبات عقد التسيير للاصل التجاري المبرم بينه و الهالكة والدة المدخل في الدعوى قد انتقلت الى هذا الاخير بقوة القانون و بالتالي فانه اكد في مذكرته ان مستحقات التسيير قد انتقلت اليه بقوة القانون بوفاة الهالكة و بالتالي فان المدعية لا حق لها في مقاضاته و المطالبة مادام ان المدخل في الدعوى هو الذي حل محل والدته، لذلك يلتمس التصريح برفض الطلب و ارفقت المذكرة بشهادة سجل تجاري.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة رد على تعقيب مع طلب اضافي بجلسة 07/05/2019 جاء فيها انه في غياب قيام المدعى عليه بالاجراءات القانونية المتعلقة بعقد التسيير المزعوم فانه يبقى محتلا دون سند و العقد المتمسك به باطلا كما انه في غياب التصاريح الضريبية السنوية المنتظمة الخاصة بالاصل التجاري المزعوم فانه لا وجود لاي اصل تجاري و ان تسجيل البائعة بالسجل التجاري كشخص طبيعي لا يفيد قيام الاصل التجاري المنصوص على تاسيسه في القانون الذي حدد الضوابط المؤسسة له، لذلك يلتمس في المذكرة برد مزاعم المدعى عليه و امره بالادلاء بعقد التسيير المزعم و ما يثبت تسجيله بالسجل التجاري و نشره طبقا للقانون و في الطلب الاضافي الحكم بطرد المدعى عليه و افراغه من المحل المعد للتجارة مع ما يترتب عن ذلك من اثار قانونية و الحكم وفق المقال الافتتاحي لها مع تحميل المدعى عليه الصائر في كافة الاحوال.

و بناء على ادلاء نائبة المدعى عليه بمذكرة رد على تعقيب بجلسة 07/05/2019 جاء فيها ان الانذار الموجه له جاء فيه صراحة ان المدعية تشعره في رغبتها في استرجاع المحل ووضع حد لعقد التسيير الحر و بالتالي فان هذه الاخيرة تلعم بوجود عقد تسيير حر بينه و السيدة السعدية (أ.) المنصب على الاصل التجاري، ملتمسا التصريح برفض الطلب.

و بناء على ادلاء نائب المدخل في الدعوى بمذكرة تعقيب بجلسة 14/05/2019 اكد من خلالها سابق دفوعاته، ملتمسا التصريح بعدم قبول الطلب.

و بناء على ادلاء نائبة المدعى عليه بمذكرة جوابية بجلسة 14/05/2019 جاء فيها ان صفة تواجده بالمحل التجاري و هو ان مالكة الاصل التجاري السيدة (أ.) تخلت عن حق استغلال الاصل التجاري مع احتفاظها بملكيته بان مكنته من التسيير الحر لهذا الاصل التجاري مقابل واجب استغلال ملزم بادائه لها و بالتالي فانه لا يمكن للمدعية بمقتضى مقالها الاضافي الادعاء بانعدام صفة تواجده بالمحل التجاري و انه مجرد محتل، لذلك يلتمس في المذكرة الجوابية التصريح برفض طلباتها المضمنة في مقالها الافتتاحي للدعوى و في الطلب الاضافي برفضه موضوعا و تحميل المدعية الصائر

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرضت الطاعنة انه سبق لها ان تمسكت في محرراتها الكتابية ان المدعى عليه السيد مولاي محمد (إ.) لا يمكن ان يواجهها بما بزعمه ان صفة تواجده بالمحل موضوع النزاع مستمد من عقد التسيير نظرا لكون عقد التسيير المتمسك به غير قانوني لعدم تشهريه طبقا للقانون خصوصا المادة 153 ومايليها من مدونة التجارة ذلك ان العقد المزعوم غير مسجل بالسجل التجاري للمحكمة التجارية بالدار البيضاء ولم ينشر العقد المزعوم بالجريدة الرسمية واحد الجرائد الوطنية مما يجعل العقد باطلا مما يجعل الحكم على غير أساس وخارقا لنصوص قانونية واجبة التطبيق ومعرضا للإلغاء ، وانه بخصوص فساد التعليل ونقصانه المنزل منزلة انعدامه من حيث تحريف وقائع وتصريحات المستانفة فانه خلافا لتعليل محكمة الدرجة الأولى فان الثابت من المقال الافتتاحي للدعوى وكذلك الإنذار الموجه الى المدعى عليه انه لا يتضمن نهائيا أي إشارة الى طلب فسخ عقد التسيير الحر الأصل التجاري كما ذهبت الى ذلك المحكمة الابتدائية في تحريف خطير لمحررات المستأنفة وان الطلب كان محددا في الحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ الى المدعى عليه والحكم بأدائه لفائدة المستأنفة مبلغ 35000,00 درهم لواجبات الاستغلال عن المدة من فاتح يونيو 2018 الى متم أكتوبر 2018 وافراغه من المحل المعد للتجارة وان المستأنفة لم يسبق لها ان صرحت بوجود اصل تجاري منصب عليه عقد التسيير ولم يصدر عنها أي إقرار بذلك وانه في جميع محرراتها تؤكد بوجود واقعة الاستغلال للمحل موضوع النزاع وانه من حقها المطالبة بأداء واجبات الاستغلال مهما كانت صفة تواجد المدعى عليه بالعقار ولو كان محتل بدون سند فانه من حقها المطالبة بأداء التعويض عن مدة الاستغلال ، ولذك يقينا منها ان الامر يتعلق بمجرد كراء مبطن وان المدعى عليه في واقع الامر يكتري المحل المعد للتجارة بمشاهرة قدرها 7000,00 درهم شهريا ، وانه بخصوص تأسيس الحكم على وثيقة غير موجودة ضمن وثائق الملف فان الثابت من الحكم المستأنف ان المحكمة أسست تعليليها على مناقشة وثيقة غير موجودة ضمن وثائق الملف فالثابت ان المحكمة أعطت الصبغة القانونية لما اسمته عقد التسيير الحر دون ان تكلف نفسها عناء اعذار المدعى عليه المتمسك به للأدلاء به قصد الاطلاع عليه وترتب الاثار القانونية عليه طبقا للقانون رغم ان المستأنفة تمسكت بذلك من خلال المذكرة المدلى بها بجلسة 7/5/2019 حيث اكدت ان المدعى عليه لم يثبت بعد صفته القانونية في تواجده بالعقار واثبات تواجده كمسير حر للأصل التجاري كما يزعم ، وانه امام هذه الظروف فان المستأنفة تلتمس من المحكمة انذار المدعى عليه الادلاء بعقد التسيير المزعوم ابرامه مع السيدة السعدية (أ.) وكدلك الادلاء بالوثائق التي تثبت قيامه بالإجراءات القانونية المتعلقة بعقد التسيير الحر من التسجيل بالسجل التجاري واشهاره طبقا للقانون وكذلك التصاريح الضريبية الخاصة بالأصل التجاري المزعوم والكل طبقا لأحكام الفقرة الرابعة من المادة 16 من قانون احداث الحاكم التجارية كما وقع تتميمها بمقتضى القانون رقم 16.10 وانه في غياب كل ذلك فانه لا وجود لأي اصل تجاري وان تسجيل البائعة بالسجل التجاري كشخص طبيعي لا يفيد قيام الأصل التجاري المنصوص على تأسيسه في القانون الذي حدد الضوابط المؤسسة له ، وانه من حيث مزاعم الأصل التجاري فان الثابت ان ما ذهبت اليه محكمة الدرجة الأولى على غير أساس وان الثابت قانونا ان هناك فرق شاسع بين التسجيل في السجل التجاري وتأسيس اصل تجاري بجميع عناصره المادية والمعنوية بما في ذلك العنصر الأهم هو حق الكراء وانه ليس كل من تم تقييده بالسجل التجاري يعتبر انه أسس أصلا تجاريا وانما الثابت قانونا ان التقييد بالسجل التجاري تعطي لصاحبه صفة تاجر لا غير ولا تعطيه صفة مالك الأصل ، وان الثابت من عقد التفويت المبرم بين المستأنفة والسيدة (أ.) انه تم تفويت الطابق السفلي المكون من ثلاثة محلات تجارية على حالتها دون أي تحفظ او إشارة الى وجود اصل تجاري مؤسس على احدى المحلات المذكورة في ملكية البائعة السيدة (أ.) وان عقد البيع ينص صراحة على انتقال حق الانتفاع على العقار بكامله الى المستأنفة دون أي تجزئي بمجرد وفاة البائعة بعد ما كانت تحتفظ بحق الرقابة والتتبع لوم يتبين وجود أي اصل تجاري على المحل المتواجد به المدعى عليه مما تىكون معه صفة المستأنفة ثابتة في النازلة على خلاف تعليل المحكمة وفي منحى غير مجدي قام المدعى عليه بالاستنجاد بالمسمى محمد (ب.) وادخاله في الدعوى باعتباره الوارث الوحيد للمالكة السيدة السعدية (ل.) هي والدته وانشات سجل تجاري بتاريخ 9/1/1985 وانه حل محلها مدليا بشهادة السجل التجاري وشهادة الضريبة المهنية ، والأخطر من هذا وفي تصريحات كاذبة منسوبة الى الميتة زغم انها حددت واجبات الكراء للمحل المذكور في مبلغ 150 درهم شهريا قبل شراء المستأنفة للعقار ، وانه الثابت وكما سبق توضيح ذلك ان المدعى عليه والمدخل في الدعوى اختلط عليهما الامر بين التسجيل في السجل التجاري وبين تأسيس الأصل التجاري والاثار القانونية لكل منهما وان الثابت قانونا ان التسجيل في السجل التجاري ذو طبيعة شخصية طبقا لأحكام المادة 39 من مدونة التجارة وان التقييد في السجل التجاري يعطي لصاحبه صفة التاجر فقط وانه ليس لكل تاجر اصل تجاري ، ان الثابت ان المادة 79 من مدونة التجارة عرفت الأصل التجاري بكونه مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري او عدة أنشطة تجارية وهذا ما نصت عليه المادة 80 من نفس المدونة ، وان الثابت ان ما يزعمه المدخل في الدعوى ان المالكة السابقة حددت الوجيبةالكرائية للمحل في مبلغ 150 درهم فهو مجرد محاولة يائسة للإجهاز على حقوق المستأنفة وان السومةالكرائية محددة في مبلغ 7000,00 درهم وان الثابت ان تسجيل المرحومة السعيدة (أ.) بالسجل التجاري ومن بعدها المدخل في الدعوى السيد محمد (ب.) لا يعتبر حجة على وجود الأصل التجاري على المحل موضوع النزاع لانتفاء العناصر المادية والمعنوية المكون للأصل التجاري خصوصا امام إقرار المدعى عليه الاسيد مولاي محمد (إ.) بتسليمه المحل من المالكة السابقة فارغا وعدم الادلاء بالوثائق المتعلقة بالأصل .

تلتمس أساسا الغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد وفق المقالين الافتتاحي والإضافي واحتياطيا الحكم تمهيديا بإجراء بحث في النازلة وتحميل المستأنف عليه الصائر.

وادلت بنسخة من الحكم الابتدائي .

وبجلسة 19/9/2019 ادلى نائب المستأنف عليه الثاني بمذكرة جوابية عرض من خلالها انه على عكس ما دفعت به المستأنفة فان الثابت من الإنذار والمقال الافتتاحي للدعوى فان المستأنفة نفسها تقر بعقد التسيير الحر الذي كان يربط والدة المستأنف عليه بالمدعى عليه مولاي محمد (إ.) فلما المستأنفة تنكر هذا الإقرار وتتهم المحكمة بتحريف الوقائع لهذر حقوقها فان ما تعيبه المستأنفة على الحكم المستانف في غير محله ، ومن جهة ثانية فان المستأنف عليه هو المالك للاصل التجاري حسب الثابت من شهادة السجل التجاري وشهادة إدارة الضرائب وان الهالكة السيدة السعدية (أ.) هي والدة المستأنف عليه وانها قامت بانشاء سجل تجاري لهذا الأصل بتاريخ 9/10/1985 حسب الثابت من نسخة التقييدات المضمن بالسجل التحليلي رقم 190452 الصادر عن المحكمة التجارية وانه بعد وفاة الهالكة انتقلت ملكية الأصل التجاري للمستأنف عليه الذي قام بإيداع رسم الاراثة بمصلحة السجل التجاري وبذلك لا صفة للمدعية فيما تدعيه ، وان الهالكة لما فوتت العقار للمدعية فقد فوتت العقار دون الأصل التجاري الذي لم يتم التنصيص عليه في عقد البيع بل بقي مستقلا واشهد في عقد البيع على وصف العقار حيث تم وصف العقار وصفا دقيقا وتم الإشارة الى وجود محلات تجارية ولم يتم التنصيص ان الحقوق المكتسبة على هذه المحلات قد تم تفويتها وان المحل موضوع النزاع سيتم افراغه وانه طبقا للقانون حينما يتم التفويت يفوت العقار على حالته امام الالتزامات المتعلقة بالمحلات المتواجدة بالعقار موضوع البيع فهي قائمة ويواجه بها المالك الجديد ما لم يتم التنصيص في العقد على خلاف ذلك وانه فيما يتعلق بالوجيبةالكرائية فالهالكة قيد حياتها حددتها في مبلغ 150 درهم وهو المبلغ الذي يتم التصريح به لإدارة منذ ان تم انشاء الأصل التجاري للمحل وان المدعى عليه السيد محمد (إ.) فور توصله بالإنذار اتصل بالمستأنف عليه الذي قدم جوابا في الموضوع بمقتضى رسالة وجهها لدفاعه وهي رسالة غير سرية وان الثابت من خلال الوقائع أعلاه ان مالك الأصل التجاري هو المستأنف عليه وانه هو الذي تعاقد مع المدعى عليه بعد وفاة الهالكة ومنحه حق التسيير اما ما تعلق بواجبات الكراء فان المستأنف عليه هو الذي يجب مواجهته بها وليس المدعى عليه الذي يرتبط بالمستأنف عليه بمقتضى عقد تسيير في اطار ما يفرضه القانون ، وانه لما كان مالك الأصل التجاري هو المستأنف عليه طبقا للقانون وانه هو الذي يكتري المحل بعدما انتقل له حق الكراء من والدته وانه لما كانت العلاقة لازالت قائمة ومستمرة فان ما انتهى اليه الحكم المستأنف يكون في محله .

لذلك تلتمس رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف .

وادلت بنسخة من الإنذار ومن المقال الافتتاحي .

وبجلسة 3/10/2019 ادلى نائب المستأنف عليه الاول بمذكرة جوابية جاء فيها انه خلافا لمزاعم المستأنفة من كون الأصل المملوك للسيدة السعدية (أ.) لا وجود له لعدم وجود عناصره المادية والمعنوية ولا يمكن ان ينصب على محل فارغ فالأصل التجاري عرفته المادة 79 من مدونة التجارة وان المادة 80 من مدونة التجارة نصت صراحة على مشتملاتهبصيغة الوجوب ويشمل كذلك حسب نفس المادة الأموال الأخرى الضرورية لاستغلال الأصل كالبضائع والمعدات وذلك ان الأصل التجاري موضوع عقد التسيير الحر مع المستانف عليه موجود قانونا بعناصره المادية والتي تدخل في القيمة الاقتصادية المرتبطة بالنشاط المعتمد في هذا الأصل وهي السلع المعدة للبيع واهم عنصر مادي هو البضاعة والتي ترتبط بالاصل التجاري وتخضع للتداول وهي بيع الملابس الجاهزة وان اهم العناصر المعنوية للاصلالتجاري تتجلى في الزبائن والسمعة التجارية هذه العناصر تعطي للأصل التجاري قيمته الاقتصادية فالزبائن هم الأشخاص الذين يتوافدون على الأصل التجاري ويرتبطون به اما السمعة التجارية فترتبط بموقع الأصل التجاري وبجودة المنتوج المقدم للزبناء وانه لا يخفى ان الأصل التجاري الذي يستغله المستأنف عليه يوجد بحي بوجدور المعروفبالدار البيضاء بكثرة المحلات في بيع الملابس الجاهزة بالتقسيط او بالجملة لجميع الزبناءوانهزبناء وسمعة تجارية اكتسبها منذ عدة سنوات وان مالكة الأصل السيدة السعدية (أ.) قامت بانشاء سجل تجاري للمحل منذ تاريخ 9/1/1985 حسبما تم اثباته بنسخة التقييدات المضمنة بالسجل التحليلي رقم 190452 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والمدلى به في الملف وذلك وفق للفصل 30 من مدونة التجارة الذي ينص على التقيد لاسم التاجر بمحكمة مكان وجود مقر نشاط هذا التاجر الذي هو عنوان الأصل التجار كما ان المادة 37 الزمت الأشخاص الطبيعيين الذين يزاولون نشاطا تجاريا بالتقييد بالسجل التجاري كما ان المادة 42 اوجبت على الشخص الطبيعي التاجر ان يصرح بهويته ونشاطه المزاول فعليا ومكان ومقر نشاطه التجاري الذي هو عنوان الأصل التجاري وانه بعد وفاة المالكة للاصل التجاري انتقلت ملكية الأصل التجاري لابنها و وريثها الوحيد محمد (ب.) الذي قام بإجراء شطب تسجيل اسم والدته من القيد بالسجل التجاري كمالك جديد للاصل التجاري وفق الفصل 75 من مدونة التجارة ، وانه اودع طلبه بهذا الخصوص مرفقا إياه باراثة حسبما يتبين ذلك من صورة من شهادة النمودج 1 من السجل ، المدلى به في الملف وانه بعد ذلك تم فعلا تقييد سيد محمد (ب.) بالسجل التجاري ، وان شطب التسجيل من القيد في السجل التجاري يعد من بين الوسائل التي تأكد انتقال الملك من المالك الى خلفه ذلك ان المشرع جعل انتقال الأصل التجاري والتصرف فيه من طرف الورثة يقتضي شطب صاحب الأصل التجاري المتوفى وتقييد ورثته محله وهو ما تعرض له المشرع من خلال المواد من 51 الى 57 من م ت وان الحكم الابتدائي كان على صواب لما تبين له ان الأصل التجاري موضوع التسيير الحر انتقل بعد وفاة بائعة العقار لابنها المدخل في الدعوى والتي تشير الاراثة المدلى بها الى انه الوريث الوحيد لها وان المدخل في الدعوى ادلى بما يفيد التقييد بالسجل التجاري والتقييد بإدارة الضرائب بخصوص الأصل التجاري موضوع عقد التسيير ، وان المالكة لما فوتت العقار للمدعية فقد فوتته دون الأصل التجاري الذي لم يتم التنصيص عليه في عقد البيع ولم يتم التنصيص على ان الحقوق المكتسبة على هذه المحلات قد تم تفويتها ، وان الحكم الابتدائي تبت له ان عقد البيع انصب على ملكية العقار ولم يتم تفويت الأصل التجاري ، وانه تبعا لذلك فالاصل التجاري المؤسس بالمحل المملوك للبائعة السيدة السعدية (أ.) لم يتم تفويته للمدعية والتي كانت تعلم ان هذا الأصل التجاري كان موضوع عقد تسيير حر كما تم الإشارة الى ذلك في عقد البيع ، وان المدعية تقر بوجود عقد تسيير حر بلاصل التجاري بين البائعة السيدة السعدية (أ.) والمستأنف عليه وان الإنذار المدلى به من المدعية جاء فيه صراحة ان المدعية تشعر المستانف عليه في رغبتها في استرجاع المحل ووضع حد لعقد التسيير الحر وان المدخل في الدعوى السيد محمد (ب.) وباعتبار ان ملكية الأصل التجاري آلت اليه ارثا عن والدته السيدة السعدية (أ.) أشار صراحة ان ملكية الأصل آلت اليه من والدته السعدية وان هذه الأخيرة كانت تمتلك الأصل التجاري مند 9/1/1985 وبصفتها هاته ابرمت عقد التسيير حر مع المستأنف عليه محمد (إ.) مبلغ 80000.00 درهم كضمانة مع أدائه له مبلغ 7000.00 درهم شهريا عن التسيير وانه بعد وفاة الهالكة فان ملكية الأصل الت الى ابنها السيد محمد (ب.) الذي اصبح يتوصل بمستحقات الشهرية عن التسيير ، مما يثبت ان الامر يتعلق بعقد تسيير حر للاصل التجاري بين المستأنف عليه والبائعة السيدة السعدية (أ.) ، وان المستأنفة اعتبرت ان عقد التسيير على فرض وجوده يعتبر باطلا طبقا للاحكام المادة 158 من م ت فانه على فرض عدم شهر عقد التسيير الحر فانه بالنسبة للطرفين يرتب جميع اثاره القانونية بناء على مبدأ ان العقد شريعة المتعاقدين وان إجراءات النشر والشهر تهم الاغيار والدائنين لمالك الأصل التجاري ، كما ان المدعية تقر بان صفة تواجد المستأنف عليه في هذا الأصل هو وجود عقد تسيير حر وهو الشيء الذي تبث للمحكمة الابتدائية في تعليليها لرفض طلب المستأنفة بطرد المستأنف عليه لغياب تواجده معتبرة إياه طلبا غير مؤسس قانونا .

لذلك يلتمس رد الاستئناف وتحميل المدعية الصائر .

وبجلسة 3/10/2019 ادلى نائب المستأنفة بمذكرة تعقيب تعرض من خلالها انه خلافا لما يزعمه المدخل في الدعوى السيد محمد (ب.) فان المستأنفة ليقينها المسبق ان الامر يتعلق بعد كراء من الباطن تطالب بأداء واجبات الاستغلال وفسخ عقد الاستغلال وكذلك طلب إضافي رام الى طرد محتل لعدم اثبات المدعى عليه صفة تواجده العقار موضوع النزاع وعدم ادلائه بالعقد المزعوم انه يرطبه بالبائعة السابقة مما تكون مزاعمه على غير أساس . ومن جهة ثانية فان ادلاء المدخل في الدعوى بمجرد نسخة من تسجيل البائعة بالسجل التجاري سنة 1985 لا يثبت قانونا قيام الأصل التجاري بالعقار موضوع النزاع خصوصا وامام ثبوت إقرار المدعى عليه السيد مولاي محمد (إ.) انه تسلم المحل خلال سنة 2007 فارغا غير مؤسس عليه أي اصل تجاري وهو الذي قام بتجهيزه كما ان تأسيس سجل تجاري خاص بالمدخل في الدعوى خلال سنة 2018 لا يمكن ان يقوم وسيلة لإثبات قيام الأصل التجاري بالعقار المذكور وان الوسيلة الوحيدة التي اقرها القانون لإثبات الأصل التجاري واثبات قيمته هو الادلاء بالتصريح الضريبي السنوي عن مدخل الأصل التجاري وان المستأنفة طالبت من المحكمة امر المدعى عليه والمدخل في الدعوى بالإدلاء بالتصريح الضريبي المثبت لقيام الأصل التجاري عملا بمقتضيات المادة 16 م قانون احداث المحاكم التجارية وان ادلاء المدخل في الدعوى بوصل التسجيل في الضريبة لا يمكن ان يقوم مقام التصريح السنوي بالأرباح الناتجة عن استغلال الأصل المزعوم ، ومن جهة ثالثة فان المدخل في الدعوى يزعم ان الوجيبةالكرائية محددة في مبلغ 150 درهم دون ادنى اثبات في الوقت الذي حددت وجيبة الكراء من الباطن في مبلغ 7000 مما تبقى مزاعمه على غير أساس.

لذلك تلتمس رد مزاعم المدخل في الدعوى والحكم وفق مقالها الاستئنافي .

وبجلسة 17/10/2019 ادلى نائب المستأنف عليه السيد محمد (ب.) بمذكرة تعقيب مرفقة بوثائق جاء فيها ان الادلاء بمجرد وثيقة صادرة من جهة رسمية وهي مصلحة السجل التجاري وإدارة الضرائب وان كانت المستأنفة تشكك فيها فما عليها الا مباشرة مسطرة الطعن بالزور الفرعي وفق ما يقتضي به القانون ، وانه بالنسبة للوجيبةالكرائية فهي غير موضوع الدعوى وبالتالي فلا يمكن مناقشتها واثارتها في التعقيب من قبل المستأنفة في غير محله ، وان المستأنف عليه يؤكد ما تضمنته مذكرته الجوابية ويدلي بشهادة تقييد بالسجل التجاري محل والدته وان هذا الحق قد انتقل الى المستأنف عليه كما هو ثابت في الشهادة رفقته عن طريق الإرث وبالنسبة للضريبة عن الدخل على المحل باسم الهالكة يدلي المستأنف عليه بما يفيد أداء الضريبة على الدخل على المحل .

لذلك يلتمس رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف .

وادلى بشهادة التسجيل التجاري ونمودج ج .

وبجلسة 17/10/2019 ادلى نائب المستأنف عليه السيد مولاي محمد (إ.) بمذكرة رد على تعقيب جاء فيها من حيث الشكل فان المقال يتضمن المصادقة على الإنذار المؤرخ في 16/10/2018 وان هذا الإنذار يتضمن اخلالات شكلية أهمها هوية المدعى عليه فالمستأنف عليه اسمه مولاي محمد (إ.) وليس محمد (إ.) مما تكون معه الدعوى وجهت لغير ذي صفة وان المحل موضوع النزاع هو عبارة عن اصل تجاري وان للمدعية هي مالكة للعقار في حين ان الأصل التجاري تعود ملكيته الى السيد محمد (ب.) ومن حيث الموضوع فان المستأنف عليه يؤكد ما سبق بسطه من دفوع في مذكرته الجوابية المدلى بها بجلسة 3/10/2019.

ملتمسا من حيث الشكل بعدم قبول الدعوى و التصريح برفض الاستئناف وتحميل المستأنفة الصائر.

وبنفس الجلسة أعلاه ادلى نائب المستأنفة بمذكرة تعقيب جاء فيها ان ما تنساه المستأنف عليه ان صفته القانونية في تواجده بالعقار لم يتم اثباته بعد وانه للحديث عن صفة المستأنفة يتعين عليه بادئ الامر اثبات صفة تواجده بالعقار موضوع النزاع واثبات تواجده به كمسير حر للأصل التجاري كما يزعم ، وانه امام هذه الظروف فان المستأنفة تلتمس من المحكمة انذار المدعى عليه بالإدلاء بعقد التسيير المزعوم ابرامه مع السيدة السعدية (أ.) وكذلك الادلاء بالوثائق التي تثبت قيامه بالإجراءات القانونية المتعلقة بعد التسيير الحر من التسجيل بالسجل التجاري واشهاره طبقا للقانون وكذلك التصاريح الضريبية الخاصة بالأصل التجاري المزعوم والكل طبقا لأحكام المادة 16 من قانون احداث المحاكم وانه في غياب قيام المدعى عليه بالإجراءات القانونية المتعلقة بعقد التسيير المزعوم فانه يبقى محتلا دون سند والعقد المتمسك به باطلا ، وانه في غياب التصريح الضريبة السنوية المنتظمة الخاصة بالأصل التجاري فانه لا وجود لأي اصل تجاري وان تسجيل البائعة بالسجل التجاري كشخص طبيعي لا يفيد قيام الأصل التجاري المنصوص على تأسيسه في القانون الذي حدد الضوابط المؤسسة له خوصا وامام ثبوت إقرار المدعى عليه السيد مولاي محمد (إ.) انه تسلم المحل خلال سنة 2007 فارغا غير مؤسس عليه أي اصل تجاري وهو الذي قام بتجهيزه كما ان تأسيس سجل تجاري خاص بالمدخل في الدعوى خلال سنة 2018 لا يمكن ان يقوم وسيلة لإثبات قيام الأصل التجاري بالعقار المذكور ، وانالثابت قانونا ان الوسيلة الوحيدة التي اقرها القانون لإثبات الأصل التجاري واثبات قيمته هو الادلاء بالتصريح الضريبي السنوي عن مدخول الأصل التجاري وهي الوسيلة التي تحاشى سواء المدعى عليه او المدخل في الدعوى مناقشتها خلال المرحلة الابتدائية رغم ان المستأنفة طالبت من المحكمة امرهما للإدلاء بالتصريح الضريبي المثبت لقيام الأصل التجاري عملا بأحكام المادة 16 من قانون احداث المحاكم التجارية كما وقع تتميمها وان الادلاء المدخل في الدعوى بوصل التسجيل في الضريبة لا يمكن ان يقوم مقام التصريح السنوي بالأرباح الناتجة عن استغلال الأصل التجاري المزعوم .

لذلك تلتمس رد مزاعم المستأنف عليه والحكم وفق المقال الاستئنافي .

وبجلسة 11/11/2019 ادلى نائب المستأنفة بمذكرة تأكيد ملتمستا أساسا الحكم وفق ومقالها الاستئنافي واحتياطيا الحكم تمهيديا الحكم بإجراء بحث للوقوف على حقيقة النزاع .

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 2/12/2019 وادلى نائب المستأنف عليه الثاني بمذكرة تأكيدية والذي حضر وتسلم نسخة من مذكرة تعقيب سابقة لنائب المستأنف عليه الاول وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 9/12/2019.

محكمة الاستئناف

حيث استندت المستانفة في استئنافها على الأسباب المفصلة أعلاه .

و حيث دفعت المستانفة بكون عقد التسيير مخالف للمادة 153 و ما يليها من مدونة التجارة مما يجعله باطلا .

و حيث إن الدفع ببطلان عقد التسيير لا تأثير له على دعوى المستانفة على اعتبار أن الأصل التجاري موضوع عقد التسييرالمتشبث ببطلانه ترجع ملكيته للمسماة قيد حياتها السعدية (أ.) و بعد وفاتها انتقل إلى ملكية إبنها محمد (ب.) المدخل في الدعوى باعتباره خلفا خاصا لها ، و أن عقد التسيير يربط بين الأخير و المستأنف عليه مولاي محمد (إ.) ، و أن ثبوت بطلان عقد التسيير على فرض تحققه لمخالفته المادة 153 و ما يليها من مدونة التجارة لا يؤدي إلى عدم وجود أية علاقة بين الطرفين و إنما تكيف العلاقة حينها على أساس أنها كراء أصل تجاري ( مال منقول معنوي ) يبقى خاضعا لقواعد الكراء العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات و العقود ، و بالتالي فالدفع يبقى بدون أثر قانوني على النزاع و يتوجب رده .

و حيث تمسكت المستأنفة بأن الحكم المطعون فيه حرف و قائع النازلة حيث أورد في تعليله بأن طلبها ينصب على فسخ عقد التسيير الحر للأصل التجاري و أنها تصرح بوجود عقد تسيير حر للأصل التجاري في حين أنه لم يصدر عنها ذلك و أنها في جميع محرراتها تؤكد وجود واقعة الاستغلال .

و حيث إنه و على خلاف ما تمسكت به المستأنفة فإن إقرارها بوجود عقد التسيير الحر للأصل التجاري المستغل بالعقار ثابت من خلال عقد البيع المبرم مع المسماة قيد حياتها السعدية (أ.) حيث يشيير العقد إلى كون المحل الثالث موضوع في التسيير الحر ، كما أن المستانفة تقر من خلال الانذار الموجه للمستانف عليه الأول و المؤرخ في 05/10/2018 بكون الأخير يستغل المحل التجاري الكائن بالرقم 20 زنقة 10 حي بوجدور درب السلطان الدار البيضاء على وجه التسيير الحر و بالتالي فإن الدفع المتمسك به مردود .

و حيث أن إقرار المستأنفة من خلال عقد شراء العقار المبرم مع المالكة السابقة بكون المحل موضوع النزاع موضوع تحت نظام التسيير الحر و كذلك صدور نفس الإقرار عنها بمقتضى الانذار المؤرخ في 05/10/2018 يجعل منازعتها في وجود التسيير الحر لا أساس له لأن أقوى ما يؤخذ به المرء هو إقراره على نفسه .

و حيث تمسكت المستانفة بوجوب الادلاء بعقد التسيير الحر الذي يتشبت به المستانف عليه .

و حيث إن ثبوت تواجد المستأنف عليه بالمحل كمسير للأصل التجاري بحكم الاتفاق الذي كان بواسطة المالكة السابقة للاصل التجاري السعدية (أ.) و استمرار هذه الرابطة مع إبنها بعد وفاتها بحكم أنه الوارث الوحيد لها يجعل السند القانوني لتواجد المستانف عليه بالمحل قائما و ثابتا ، و أن عدم الادلاء بعقد تسيير كتابي و نشره و إشهاره طبقا لما يقتضيه القانون يترتب عنه تكييف العقد أنه كراء أصل تجاري كمال منقول معنوي و ليس زوال العلاقة القانونية ككل و هو ما سبق شرحه أعلاه ، و بالتالي وجب رد الدفع .

و حيث دفعت المستانفة بعدم ثبوت تواجد أي أصل تجاري بالمحل الذي يتواجد به المستأنف عليه و ان تسجيل الشخص بالسجل التجاري يعطيه صفة تاجر و ليس صفة مالك الأصل التجاري .

و حيث إنه و على خلاف ما تتمسك به المستأنفة فإن وثائق الملف ، بما فيها عقد بيع العقار و كذا شواهد التسجيل الضريبية و شهادة التصريح بالتسجيل في السجل التجاري و النموذج 7 من السجل التجاري تثتبت بأن هناك أصلا تجاريا مؤسسا بالعنوان التالي : الزنقة [العنوان] الدار البيضاء و أن ملكيته كانت للمسماة قيد حياتها السعدية (أ.) و بعد وفاتها انتقلت ارثا لوارثها الوحيد إبنها محمد (ب.) المدخل في الدعوى و بالتالي فالدفع يظل بدون سند قانوني و يتعين رده .

و حيث اكتفت المستأنفة بمجرد المنازعة المجردة في إراثة المدخل في الدعوى دون أن تعزز منازعتها بحكم قضائي نهائي يثبت منازعتها المتشبت بها ، و بالتالي فإن تلك المنازعة لا يلتفت إليها .

و حيث إن منازعة المستانفة في واقعة وجود الأصل التجاري بالمحل لانتفاء توفر العناصر المادية و المعنوية يبقى مجرد مزاعم مفتقرة للإثبات في ظل الاثباتات و الوثائق الادارية التي تثبت وجود الأصل التجاري بالمحل و صدور لإقرار صريح عن المستانفة نفسها بوجود ذلك الأصل التجاري .

و حيث يتعين لأجل ما ذكر أعلاه التصريح برد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف و تحميل رافعته صائره .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .

في الشكل: قبول الاستئناف .

في الموضوع: برده و تأييد الحكم المستأنف و تحميل المستأنفة الصائر .