وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على مقال الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السيد محمد (إ.) بواسطة دفاعه بتاريخ 28/01/2019 يطعن بمقتضاه في القرار الصادرعن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 4/12/2018 تحت عدد 5733 ملف عدد 3539/8225/2018 و القاضي في الشكل بقبول الاستئنافين الأصلي والفرعي وفي الجوهر باعتبار الأصلي وإلغاءالأمر المستأنف فيما قضى به والحكم من جديدبإفراغ المستأنف عليه عبد الكريم (ب.) هو ومن يقوم مقامه او بإذنه من المحل رقم [العنوان] سطات و بتحميله الصائر و رفض باقي الطلب وبرد الاستئناف الفرعي و إبقاء الصائر على رافعه.

حيث قدم المقال مستوفيا للشروط الشكلية المطلوبة قانونا مما يتعين معه التصريح بقبوله .

في الموضوع

يستفاذ من وثائق الملف ووقائع القرار المطعون فيه ان السيدة طامو (م.) تقدمت نيابة عن ابنتيها بمقال استعجالي مؤدى عنه بتاريخ 11/11/2017 جاء فيه أن السيدة مونية (ع. ا.) و فاطمة الزهراء (ع. ا.) تملكان العقار الكائن بالعنوان أعلاه ،الموجود به المحل التجاري المكرى للمدعى عليه وأنه أصبح مهددا بالانهيار حسب الخبرة المنجزة من طرف مكتب الدراسات (ب.) ، وأنها وجهت إنذارا للطرف المكتري من أجل الإفراغ طبقا للمادة 26 من قانون49/ 16، ملتمسةالحكم بإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المحل المكرى تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 10.000 درهم يوميا عن كل يوم تأخير من تاريخ الطلب و شمول الأمر بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر، وعززت المقال بنسخة من إنذار مع محضر تبليغ، نسخة من عقد كراء، نسخة من قرار ، تقرير خبرة، 3 رسم شراء و وكالة للتقاضي.

وبتاريخ 27/12/2017 أدلى نائب المدعى عليه بمذكرة جواب مع مقال مضاد مؤدى عنه التمس من خلالهما اساسا الحكم برفض الطلب واحتياطيا في الشكل الحكم بعدم قبوله واحتياطيا جدا الحكم برفض الطلب واحتياطيا جدا جدا إجراء خبرة أو معاينة أو أي إجراء آخر من إجراءات التحقيق للتأكد من صحة موقف أي من الطرفين مع حفظ حقه في التعقيب على الإجراء بعد الإنجاز واحتياطيا جدا في المقال المضاد الحكم على الطرف المدعي بأدائه لفائدته تعويضا مسبقاقدره 3000 درهم وبتحديد التعويض المستحق له طبقا للمادة 9 من قانون 49-16 وكذا التعويض عن الانتظار مع حفظ حقه في الرجوع بعد الهدم وإعادة البناء وتحديد المدة اللآزمة للبناء وبتحديد التعويض الاحتياطي في حالة الحرمان من حق الرجوع والحكم بإجراء خبرة لتحديد جميع التعويضات مع حفظ حقه في التعقيب عليها بعد الانجاز.

وبتاريخ 10/01/2018 أصدرتالمحكمة الامر التمهيدي رقم 07 القاضي بإجراء خبرة تقويمية عهد بها للخبير السيد عبد الرحيم (ح.) الذي أودع تقريرا خلص فيه إلى تحديد التعويض عن الإفراغ في مبلغ 71.580,00 درهم ، كما أصدرت بتاريخ 30/5/2018 حكما تحت عدد 2489 قضى بعدم قبول الطلبين الاصلي و المضاد و ابقاء صائر كل مقال على رافعه ، كان محل طعن بالاستئناف أصليا من طرف السيدة طامو (م.) نيابة عن مونية (ع. ا.) و فاطمة الزهراء (ع. ا.) وفرعيا من المستأنف عليه ، فأصدرت محكمة الاستئناف القرار موضوع الطعن المشار إليه أعلاه.

و جاء في أسباب طعن السيد محمد (إ.) أن المحل التجاري موضوع طلب الإفراغ هو جزء من مطلب التحفيظ عدد 1504 د- حسب الثابت من تقرير الخبرة المرفق والمنجز من طرف الخبير جواد (ع. ن.) - وأن المتعرض أحد مالكيه على الشياع كما هو ثابت من شهادة الملكية رفقته، وأن الطرف المطعون ضده لا صفة له في طلب الإفراغ لأنه يسند لإثبات صفته على عقد كراء كان يربط المدعو محمد (م.) بالسيد عبد الكريم (ب.). وأنهم خلف خاص للسيد محمد (م.)، ولكن بالرجوع إلى شهادة الملكية يتضح أن العقود التي يحتجون بها لم يتم إيداعها ضمن مطلب التحفيظ طبقا للفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري، وبالتالي فإن صفتهم كطرف مكري غير ثابتة بصفة مطلقة، هذا من جهة. وأن القرار المتعرض عليه لم يصادف الصواب فيما قضى به عندما اعتبر أن الطرف المتعرض عليه يتوفر على الصفة استنادا إلى عقد الكراء الرابط بين البائع لهم والسيد عبد الكريم (ب.) ، ذلك أن الصفة في مثل هذه الحالة يمكن اعتبارها منطقية إلى حد ما بالنسبة للخلف العام للسيد محمد (م.) وليس للطرف المتعرض عليه الذي لم يتم إدراج عقوده ضمن مطلب التحفيظ ولم يتم إيداعها كما ينص على ذلك القانون وخاصة الفصل 84 المذكور.

وأن اعتبار المتعرض عليهم لهم صفة الطرف المكري قد أضر بالمتعرض باعتباره أحد المالكين على الشياع لأن فيه إقرار بحق لطرف ليس له أية صلة بالعقار سوى أنه حصل على هبة من والده وذلك تحايلا على القانون ، لأن الواهب لهم لا تربطه بالسيد طائف (ع. م.) أية علاقة ، وأن من يدعون أنهم يستمدون منه الصفة هو السيد محمد (م.) ،و العقود المحتج بها غير مودعة وبالتالي تبقى صفتهم غير متوافرة طالما أن الأمر يتعلق بمطلب للتحفيظ له مسطرة خاصة وانه أحيل على المحكمة وقريبا سيصبح رسما عقاريا فتكون ترتبت عليه حقوق لفائدة المتعرض ضدهم ليس لها أي أساس قانوني وهو ما سيضر بمالكي المطلب ومنهم المتعرض ، وأن الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض يسير في هذا الاتجاه من ذلك القرار عدد 231 الصادر في نازلة مماثلة بتاريخ 22/03/2016في الملف المدني عدد 1724/1/3/2015 .

وأن حصول الطرف المتعرض عليه على هبة من والده (ع. ا.)، يجعله شريكا على الشياع في مطلب التحفيظ إلى جانب المتعرض وآخرين بمن فيهم السيد عبد الكريم (ب.)، ولكن لا يعطيه صفة الطرف المكري، لكون العقود التي اقتنوا بها العقار من المكري للسيد عبد الكريم (ب.) غير مودعة طبقا لما ينص عليه القانون.ومن جهة ثانية فإن المتعرض وبصفته أحد المالكين على الشياع في مطلب التحفيظ المذكور والذي يشكل العقار المطلوب إفراغه جزءا منه ، فإنه يوافق موافقة تامة للمطلوب حضوره في الاستمرار في نشاطه، ويؤكد أن الادعاء بأن العقار آيل للسقوط واه وغير مؤسس مادام أن هناك خبرة تثبت أن المحل في حالة جيدة، ومادام أن الوثائق المحتج بها من طرف المتعرض ضدهم تعود لسنة 2011 أي 8 سنوات خلت عن تاريخه، وأن القرار الذي قضى بالإفراغ لكون المحل آيل للسقوط دون إجراء خبرة يكون قد بت في شيء مبهم ، ملتمسا قبول تعرضه شكلا و موضوعا إلغاء القرار المتعرض عليه وبعد التصدي القول أساسا بعدم قبول الطلب واحتياطيا رفض الطلب واحتياطيا جدا إجراء خبرة للتأكد من كون المحل آيل للسقوط أم لا مع حفظ حقه في التعقيب عليها بعد الإنجاز. وأرفق المقال بنسخة عادية من القرار المتعرض عليه - صورة لقرار محكمة النقض عدد 321 - صورة من تقرير خبرة منجزة من طرف الخبير جواد (ع. ن.) - صورة من تقرير خبرة منجزة من طرف الخبير (ر.) - شهادة الملكية في مطلب التحفيظ عدد 1504 د.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة نائبهم جاء فيها ارتباط الملف الحالي بملف اخر رائج أمام محكمة الاستئناف التجارية و أن الطرف الطاعن يتقاضى بسوء نية والمسطرة الحالية لا تعدو أن تكون مجرد محاولة من المتعرض و بايعاز من المحكوم عليه من اجل المساس بحجية القرار الذي قضى على هذا الأخير بالإفراغوأن الطلب الحالي غير مبني على اساس قانوني سليم ،وخرق الفصل 1 من ق م م لانعدام الصفة و المصلحة المشروعة للطاعن وعدم علاقته بالقرار موضوع التعرض وعدم امتداد اثره اليه وبالتالي عدم تضرره منه، لان الحق الذي يدعيه لم يكن موضوع الحكم المتعرض عليه و لا علاقة لهبالقرار ولا بالمستأنف عليه أو بالمحل المكتری موضوع الافراغ وهو ما أكدته المحكمة الادارية باكادير في حكم صار عنها بتاريخ 15/04/2008 عدد 217/02 ملف اداري 461/07 منشور بمجلة المنبر القانوني ، اذ بالرجوع إلى القرار موضوع الطعن يتبين انه واضح في منطوقه القاضيبإفراغ السيد عبد الكريم (ب.) من المحل المكترىولم يلحق بالطاعن أي ضرر يجعله محقا في التعرض على القرار والمطالبة بإلغائه خاصة وان العلاقة الكرائية هي علاقة ثناية ثابتة بين أطراف القرار موضوع التعرض ولا علاقة للطاعن بهذه العلاقة القانونية وهو ما سارت عليه المحاكم في عدة أحكام وقرارات .كما أنه حتى في حالة توافر شرطي الضرر وعدم كون الطرف المتعرض طرفا في الحكم المتعرض عليهفإنه يجب على المحكمة التي تنظر في التعرض ان تنظر في حدود ما يمس حقوق الطرف المتعرض دون المس بما قضى به الحكم المتعرض عليه في حق الأطراف الأصلية التي يبقى نافذا في حقهم وهذا ما قضت به محكمة النقض في قرارها عدد 478 ملف 759/2/1/13 الصادر بتاريخ 17/06/2014 المنشور بنشرة قرارات محكمة النقض غرفة الأحوال الشخصية و الميراث .

وحول خرق الطلب الحالي للفصل 418 من ق ل ع بحسم محكمة الاستئناف في صفة المستانف عليهما كمالكتين للمحل المراد افراغه وسبقية البت في سبب التعرضأن الطاعن بني طلبه الرامي إلى التعرض على اساس أن المتعرض ضدهما ليس لهما الصفة كمكريتين لعدم ايداع العقود بمطلب التحفيظ ،فان هذا السبب المعتمد من طرف الطاعن هو نفسه الذي اعتمده المحكوم عليه في اطار دعوی الإفراغ بما فيها مرحلة الاستئناف بل انه حتى الوثائق التي يعتمدها الطالب بما فيها تقرير الخبرة هو نفسه المعتمد من طرف المحكوم عليه في مسطرة الافراغ ، وأن محكمة الاستئناف قد حسمت في هذه المسألة واقرت بشكل قطعي بأن للمتعرض ضدهما الصفة الكاملة في طلب الافراغ وبالتالي لهما الصفة الكاملة كمتكرتين بناء على عقد الكراء ، وأن الطاعن الذي لا تربطه بالمحل التجاري موضوع طلب الافراغ أية علاقة قانونية او واقعية ليس له الحق نهائيا في الطعن في صفتهما كمكتريتين و لا في القرار الحالي لأنهما ليستا بصدد افراغ ارض فلاحية كما تم ادعاؤه حسب الاجتهاد القضائي الذي ادلى به و الذي لا يلزم المحكمة ولا علاقة له اصلا بحالة وموضوع النازلة الحالية .وأنهما طالبتا بإفراغ محل تجاري الذي له مسطرة خاصة وقانون خاص اولى بالتطبيق وهو المادة 13 من قانون 49.16 المتعلق بكراء المحلات المخصصة للاستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي ،ومحكمة الاستئناف حسمت بشكل قطعي في صفتهما وأكدت بأنه امام وجود عقد الكراء فان اعمال هذا القانون واجب وبالاسبقية عن أي نصآخر لان اهم شرط لإعمال قانون49/16هو وجود عقد كراء كتابي، مع التأكيد أن محكمة النقض کرست هذا الاتجاه حتى لو كان المكري ليس مالكا للعين المكراة .

كما أنه بالرجوع إلى الوثائق المدلى بها في اطار النازلة الحالية نجد أن الطاعن يعتمد على نفس الوثائق التي اعتمدها المكتري في اطار النازلة موضوع القرار المتعرض عليه ، وان هذه الوثائق تمت مناقشتها من قبل محكمة الاستئناف بما فيها شهادة الملكية المدلى بها و بالتالي فان محكمة الاستئناف في اطار قرارها موضوع النازلة الحالية قد قامت بالحسم في حجية هذه الوثائق ،وأن الاجتهاد القضائي الدي ادلى به الطالب غير ملزم للمحكمة ومن جهة اخرى فانه لا يتعلق بالنازلة الحالية لان هذا القرار يتكلم على اثبات حق عيني بالنسبة للغير غير مقيد في الرسم العقار اما بالنسبة للسيد عبد الكريم (ب.) فانه ابرم عقد الكراء الذي بناء عليه قضت المحكمة بالإفراغ مع السيد محمد (م.) المقيد كمالك في المطلب المذكور حتى قبل تملك أي طرف الذي يدعي الحق في ضرب مسطرة الافراغ. كما أنها تشير الى أن المتعرض سبق له أن تقدم بمقال يرمي الى ايقاف التنفيذ بناء على وجود الصعوبة مستندا على اسباب التعرض الحالي وذلك في اطار الملف عدد 11/8110/2019 وانه صدر بتاريخ 07/03/2019 قرار عن السيد الرئيس الاول بمحكمة الاستئناف التجارية برفض الطلب ، ملتمسين عدم قبول الطلب شكلا و موضوعا رد الدفوع المثارة و الحكم برفض الطلب .وأرفق المقال بنسخة من القرار و نسخة من عقد الكراء ومحضر ايداع المبالغ الكرائية من المحكوم عليه و نسخة من مقال الايقاف .

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المتعرض بواسطة نائبه بجلسة 10/04/2019 جاء فيها أن الدفع بانعدام صفته ومصلحته في الطعن الحالي لأن الأمر يتعلق بعلاقة كرائيةلا أساس له من الناحية القانونية،لأنه مالك في مطلب التحفيظ الذي يشكل المحل التجاري موضوع الإفراغ وعائه العقاري وأن ما قضت به المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه سيضر بمصالحه باعتباره أحد المالكين على الشياع في مطلب التحفيظ المذكور لأنه أعطى حقوقا لفائدة الطرف المتعرض عليه رغم عدم أحقيته فيها. فالطرف المتعرض عليه هو الذي لا صفة له على العقار المطلوب إفراغه ،لأن العقود المحتج بها لإثبات الملكية لم يتم إيداعها ضمن مطلب التحفيظ طبقا للفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري وبالتالي فإن صفتهم منعدمة وأن القول بأن المتعرض لا يحق له مناقشة صفة المتعرض عليهم لأن في ذلك مساس بحجية القرار موضوع التعرض هو قول غير مؤسس قانونا لأن الأمر يتعلق بتعرض الغير الخارج عن الخصومة في القرار وهي مسطرة قانونية تتيح إعادة طرح النزاع مرة أخرى أمام القضاء من طرف كل متضرر ولا يحق لأي كان القول بأن في ذلك مساس بحجية القرار المتعرض عليه وبالتالي تبقى الدفوع المثارة بهذا الخصوص غير ذات جدوى . وبخصوص الدفع بكون الأسباب المعتمدة سبق اعتمادها من طرف المحكوم ضده فإن هذا الدفع شأنه شأن سابقه يبقى غير مبني على أساس قانوني ولا واقعي سليمين ،لأن الطاعن لم يكن طرفا في القرار المطعون فيهو لا يمكن مواجهته بالدفوع التي أثارها أطراف القرار المطعون فيه . وأن القول بأن القرار المدلى به يتعلق بحق عيني هو قول مردود كذلك بل يتعلق بحق شخصي وليس عيني وأن القانون رقم49/16 المحتج به إنما يتطلب وجود علاقة كرائية حقيقية ويتطلب توافر صفة الطرف المكري أما والحال أن الطرف المطعون ضده يحتج بعقد كراء مع المدعو محمد (م.) ويحتج بشرائه من هذا الأخير والحال أن الأمر يتعلق بطلب للتحفيظ مملوك على الشياع بين أطراف كثيرين وأن الأشرية المحتج بها غير مدرجة ضمن مطلب التحفيظ فإن صفتهم غير متوافرة بصفة مطلقة،وأن الطاعن وبصفته أحد المالكين على الشياع تضرر من القرار المطعون فيه بعدما أعطى حقوقا لفائدة المطعون ضدهم ومكنهم من إفراغ محل تجاري ولا شك أنه رتب حقوقا لفائدتهم بطبيعة الحال رغم عدم أحقيتهم فيها فمادام أن العقود التي يحتجون بها غير مودعة طبقا لما يقتضيه القانون تبقى صفتهم محل منازعة وأن القرار القاضي بكونهم يتوفرون على الصفة والقاضي لفائدتهم بالإفراغ يكون غير مصادف للصواب ، ملتمسا رد الدفوع المثارة من طرف المطعون ضدهم والحكم وفق ملتمساته المسطرة في مقاله الرامي إلى تعرض الغير الخارج عن الخصومة.

وبناء على الرسالة المدلى بها من طرف المتعرضضدهابواسطة نائبها بجلسة 10/04/2019والمرفقة بنسخة قرار 930 في الملف 44/8110/2019 الصادر بتاريخ 07/03/2019 عن السيد رئيس الأول لدى محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء .

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائبها بجلسة 08/05/2019أكد فيها ما سبق، ملتمسارد الدفوع المثارة جملة وتفصيلا و الحكم برفض الطلب . وأرفق المقالبنسخة من القرار موضوع الملف 44/8110/2019

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المتعرض بواسطة نائبه بجلسة 19/06/2019 أكد فيها دفوعه وملتمساته السابقة موضحا أن الدفع بصدور أمر استعجالي برفض طلب الصعوبةغير مجد بصفة مطلقة لأن الأوامر الاستعجالية هي أحكام وقتية لا تحوز قوة الشيء المقضي به أمام قضاء الموضوع لأنها تصدر بمناسبة معينة ولا علاقة لها بالموضوع حسب ما ينص على ذلك الفصل 152 من ق.م.م وأن الاجتهاد القضائي لمحاكم المملكة يسير في هذا المنحى وعلى رأسه محكمة النقض في العديد من القرارات المتواثرة عنها.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 19/06/2019حضرها الأستاذ (ب.) عن الأستاذ (خ.) و الأستاذ عبد الرحيم (س.) عن نائبة المتعرض ضدهافتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 26/06/2019 مددت ليوم 05/07/2019.

محكمة الاستئناف

حيث استند الطاعن في مقاله الى أن المحل التجاري موضوع طلب الإفراغ يعتبر جزءا من مطلب التحفيظ عدد 1504 حسب الثابت من تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير جواد (ع. ن.) والذي يعتبر أحد مالكيه على الشياع وأن الطرف المتعرض ضده لاصفة له لعدم إيداعه العقود التي يحتج بها ضمن مطلب التحفيظ طبقا للفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري ، وستترتب لفائدته حقوق غير مؤسسة قانونا عندما يصبح المطلب رسما عقاريا مما سيضر بمالكي المطلب ومنهم المتعرض .

حيث ينص الفصل 84 المتمسك به من الطاعن على أنه '' إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في التسجيل والتمسك بالحق المذكور في مواجهة الغير أن يودع بالمحافظة الوثائق اللآزمة لتسجيل وتقييد هذا الإيداع ويسجل هذا الحق بالرتبة التي عينت له بالتقييد السابق وذلك في يوم التحفيظ ''

ويتبين من خلال هذا الفصل أن العلة من الإيداع هو ضمان حماية الحقوق العينية المنشئة أثناء مسطرة التحفيظ حتى لا يواجه أصحابها في حالة عدم الإيداع ببطلانها عند تحفيظ العقار وإنشاء رسم عقاري له ،لأن التحفيظ يطهر الملك من أي حق عيني غير مضمن به ،ويكون تبعا لذلك المتضرر الأول من عدم الإيداع هو المالك الجديد الذي لم يودع وثائق انتقال الحق لفائدته لدى المحافظة العقارية وليس باقي المالكين على الشياع . هذا إذا تعلق النزاع بانتقال الحقوق العينية أثناء مسطرة التحفيظ العقاري ،أما بالنسبة للنازلة الحالية ،فإن النزاع يتعلق بحق شخصي استنادا للعلاقة الكرائية التي كانت تربط سلف المتعرض ضدهم بالمطلوب حضوره في الدعوى السيد عبد الكريم (ب.) ، هذا الحق الذي امتد إليهم باعتبارهم خلفا خاصا له ، وقد تم الحسم في هذه العلاقة بمقتضى القرار الاستئنافي موضوع الطعن و لا مجال تبعا لذلك لمناقشة صفة المتعرض ضدهم في الدعوى من طرف المتعرض باعتباره أجنبيا عن هذه العلاقة .

وحيث إنه في غياب إثبات المتعرض ارتباطه بعلاقة مباشرة بالمحل التجاري المكرى ، وبالتالي تضرره من القرار القاضي بإفراغ المحل المذكور ، يكون سلوكه تعرض الغير الخارج عن الخصومة غير مؤسس قانونا ، مع الإشارة الى أن ما جاء في مقاله من موافقته على استمرار المطلوب حضوره في نشاطه موافقة تامة ، وأن الادعاء بكون العقار آيل للسقوط ادعاء واه ولا أساس له ، أمور غير جديرة بالاعتبار ولامجال لإثارتها من خلال هذا الطعن .

وحيث يتعين استنادا لكل ما ذكر رفض الطلب لعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم .

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر والحكم عليه بغرامة نافذة قدرها 300 درهم لفائدة الخزينة العامة تستخلص من المبلغ المودع بكتابة الضبط .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول تعرض الغير الخارج عن الخصومة .

في الموضوع :برفضه وتحميل رافعه الصائر وبأدائه غرامة نافذة قدرها 300 درهم لفائدة الخزينة العامة تستخلص من المبلغ المودع بكتابة ضبط هذه المحكمة .