وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الإستئنافي الذي تقدم به المستأنفان بواسطة نائبهما والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/03/2019 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 16/10/2018 في الملف عدد 7154/8206/2018 والقاضي بقبول الطلب الأصلي وبعدم قبول الطلب المضاد وإبقاء الصائر على رافعيه، وفي الموضوع بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعي مبلغ 150000.00درهم مقابل تسيير الحر للأصل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء عن المدة من 01/01/2017 إلى 30/03/2018 ومبلغ 15000.00درهم كذعيرة تأخير عن نفس المدة وتحميلهما الصائر ورفض باقي الطلبات، وهو الإستئناف الذي فتح له ملف عدد1881/8205/2019.

في الشكل:

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعنان بلغا بالحكم المستأنف بتاريخ 06/03/2019 وبادرا إلى إستئنافه بالتاريخ المذكور أعلاه، أي داخل أجله القانوني، ونظرا لتوفره على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع :

حيث يتجلى من وثائق الملف عدد 7154/8206/2018 أن المدعي تقدم بواسطة نائبه بمقال إفتتاحي للدعوى يعرض من خلاله أنه أبرم مع المدعى عليهما عقد تسيير حر للأصل التجاري المسجل بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 140205 الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء بسومة شهرية قدرها 10000.00درهم، إلا أنهما توقف عن الأداء من 01/01/2017 إلى 30/03/2018 رغم إنذارهما بذلك.

ملتمسا الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا مبلغ 165000.00 درهم الشامل لذعيرة التأخير بنسبة 10 في المائة ومبلغ 15000.00درهم كتعويض وبإفراغهما من المحل موضوع النزاع تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500.00درهم مع النفاذ المعجل والصائر.

وأرفق مقاله بعقد تسيير، تبليغ إنذار.

وحيث أدلى نائب المدعى عليهما بطلب مضاد إلتمس من خلاله توجيه اليمين الحاسمة للسيدة يامنة (د.) وكيلة المدعي حول توصلها بالأداءات عن المدة من 01/01/2017 إلى 30/02/2018 وجب فيها مبلغ 11000.00درهم مع تطبيق قاعدة النكول وبإرجاع المدعي مبلغ الضمانة وقدره 80000.00درهم.

وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين أصدرت المحكمة الحكم عدد 9152 بتاريخ 16/10/2018 في الملف عدد 7154/8206/2018 وهو الحكم المطعون فيه بالإستئناف.

أسباب الإستئناف.

حيث يتمسك الطاعنان في إستئنافهما للحكم عدد 9152 بتاريخ 16/10/2018 في الملف عدد 7154/8206/2018 بكونهما أدليا خلال المرحلة الإبتدائية بما يفيد أداء واجبات الأرباح عن تسيير الأصل التجاري لفائدة وكيلة المستأنف عليه السيدة يامنة (د.)، مضيفين أن واجبات الأرباح تتعلق بالمحاسبة وليس بالكراء حتى يتم تطبيق مقتضيات قانون كراء المحلات التجارية عليهما فيما يخص الإثبات طالما أن المحاسبة واقعة مادية يمكن إثباتها بجميع وسائل الإثبات بما فيها شهادة الشهود إذ أن العارضين لهما عدة شهود حضروا واقعة تسليم الواجبات للسيدة يامنة (د.) أم مالك الأصل التجاري والتي تعترف بذلك، وأن محكمة الدرجة الأولى كان حريا بها وتطبيقا لقواعد المسطرة المدنية إنذارهما بإصلاح المسطرة فيما يخص توجيه اليمين الحاسمة وهو الدفع الذي يتمسك به العارضان مما يناسب إجراء بحث، وبخصوص إرجاع مبلغ الضمانة فإن عقد التسيير حدده بفسخ هذا الأخير لأي سبب كان وأنه كان على محكمة البداية الحكم بإرجاعه للعارضين أو خصمه من الدين.

ملتمسين إلغاء الحكم المستأنف والحكم برفض الطلب أساسا وإحتياطيا الأمر بإجراء بحث مع تأكيد طلب توجيه اليمين الحاسمة، وإحتياطيا جدا إعتبار مبلغ 80000.00درهم المسلم لمالك الأصل التجاري ضمن الواجبات الشهرية وإنقاصه مما هو مستوجب بذمة العارضين.

وأرفقا مقالهما بنسخة من الحكم المستأنف مع طي التبليغ.

وحيث أدلت نائبة المستأنف عليه بمذكرة جوابية أوضح العارض من خلالها أن الدين تابث من خلال ما تم الإدلاء به، وأن إرجاع مبلغ الضمانة يجب توافر شروطه.

ملتمسا تأييد الحكم المستأنف.

وحيث أدلى نائب المستأنفين بمذكرة تعقيبية أكد من خلالها العارضان سابق دفوعاتهما مضيفين أنهما قاما بإيداع مبالغ مالية قدرها 10000.00درهم بحساب المستأنف عليه [رقم الحساب] تتعلق بشهور أبريل وماي2017 وغشت ويناير2018.

ملتمسين ضم الملف الحالي للملف عدد 1882/8205/2019 مع إعتماد الوثائق المرفقة بمذكرتهما الحالية والإستجابة لطلب إجراء بحث قصد الإستماع لشهادة الشهود وهما السيد مصطفى (ا.) والسيد محمد (ل.).

وأرفق مذكرتهما بصور شمسية من تواصيل تحويلات بنكية.

وحيث تقرر ضم الملف 1882/8205/2019 إلى الملف عدد 1881/8205/2019.

وحيث يتبين من خلال الملف عدد 1882/8205/2019 أن المدعي السيد محمد (ح.) تقدم بمقال إفتتاحي للدعوى أوضح بموجبه كونه سبق وأن إستصدر في مواجهة المدعى عليهما حكما عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 9152/18 بتاريخ 16/10/2018 في الملف عدد 7154/8206/2018 قضى على المدعى عليهما بأداء مبلغ 15000.00درهم مقابل تسيير الحر للأصل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء عن المدة من 01/01/2017 إلى 30/03/2018.

ملتمسا الحكم بفسخ عقد التسيير الحر للأصل التجاري وإفراغ المدعى عليهما ومن يقوم مقامهما تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000.00درهم عن كل يوم تأخير عن الإمتناع.

وبعد تخلف المدعى عليهما عن الحضور أصدرت المحكمة الحكم عدد 70 بتاريخ 15/01/2019 في الملف 11941/8205/2018 والقاضي بفسخ عقد التسيير المبرم بين الطرفين والمصادق على صحة التوقيع به بتاريخ 30/03/2016 وبإفراغ المدعى عليهما هما ومن يقوم مقامهما وبإذنهما من المحل الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء وبرفض باقي الطلبات وتحميلهما الصائر، وهو الحكم المطعون فيه بالإستئناف بموجب المقال الإستئنافي الذي تقدم به المستأنفان والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/03/2019 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 15/01/2019 في الملف عدد 11941/8205/2018 ، وهو الإستئناف المقبول شكلا أمام تبليغه للطاعنين بتاريخ 06/03/2019 وإستئنافهما إياه بالتاريخ أعلاه، فتح له ملف عدد 1882/8205/2019، حيث عاب الطاعنان على الحكم المستأنف كونهما كانا يؤديان الواجبات التي تعتبر نصيبا من أرباح المستأنف عليه في تسيير المقهى دون تسليمهما أي توصيل حسب العرف المقرر بينهما والذي يعتبر بمثابة محاسبة يمكن إثباتها بأية وسيلة من وسائل الإثبات، فضلا على تسليمهما لمبلغ 80000.00درهم كضمانة والتي يمكن إعتبارها تسبيقا عن الأرباح.

ملتمسين إلغاء الحكم المستأنف والحكم برفض الطلب.

وأرفق مقالهما من الحكم المستأنف.

وحيث أدلت نائبة المستأنف عليه بمذكرة جوابية أوضح العارض من خلالها أن الدين تابث من خلال ما تم الإدلاء به، وأن إرجاع مبلغ الضمانة يجب توافر شروطه.

ملتمسا تأييد الحكم المستأنف.

وحيث أدلى نائب المستأنفين بمذكرة تعقيبية أكد من خلالها العارضان سابق دفوعاتهما مضيفين أنهما قاما بإيداع مبالغ مالية قدرها 10000.00درهم بحساب المستأنف عليه [رقم الحساب] تتعلق بشهور أبريل وماي2017 وغشت ويناير2018.

ملتمسين ضم الملف الحالي للملف عدد 1881/8205/2019 مع إعتماد الوثائق المرفقة بمذكرتهما الحالية والإستجابة لطلب إجراء بحث قصد الإستماع لشهادة الشهود وهما السيد مصطفى (ا.) والسيد محمد (ل.).

وأرفق مذكرتهما بصور شمسية من تواصيل تحويلات بنكية.

وحيث تم إدراج الملف بجلسة 23/05/2019 حضر نائبا الطرفين وأشعرا بقرار الضم فتقرر إعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 27/06/2019.

محكمة الإستئناف.

حيث دفع الطاعنان بكونهما أدليا خلال المرحلة الإبتدائية بما يفيد أداء واجبات الأرباح عن تسيير الأصل التجاري لفائدة وكيلة المستأنف عليه السيدة يامنة (د.)، مضيفين أن واجبات الأرباح تتعلق بالمحاسبة وليس بالكراء حتى يتم تطبيق مقتضيات قانون كراء المحلات التجارية عليهما فيما يخص الإثبات طالما أن المحاسبة واقعة مادية يمكن إثباتها بجميع وسائل الإثبات بما فيها شهادة الشهود إذ أنهما يتوفران على مجموعة من الشهود حضروا واقعة تسليم الواجبات للسيدة يامنة (د.) أم مالك الأصل التجاري والتي تعترف بذلك، وأن محكمة الدرجة الأولى كان حريا بها وتطبيقا لقواعد المسطرة المدنية إنذارهما بإصلاح المسطرة فيما يخص توجيه اليمين الحاسمة وهو الدفع الذي يتمسكان به مما يناسب إجراء بحث، وبخصوص إرجاع مبلغ الضمانة فإن عقد التسيير حدده بفسخ هذا الأخير لأي سبب كان وأنه كان على محكمة البداية الحكم بإرجاعه لهما أو خصمه من الدين، مضيفين أنهما قاما بإيداع مبالغ مالية قدرها 10000.00درهم بحساب المستأنف عليه [رقم الحساب] تتعلق بشهور أبريل وماي2017 وغشت ويناير2018.

وحيث إن البين من عقد التسيير المبرم بين طرفي النزاع أنه تم تحديد مبلغ 10000.00درهم كواجب تسيير شهري وليس على أساس إجراء محاسبة، وأن أداء واجبات التسيير للسيدة يامنة (د.) وبفرض صحته فإنه يبقى غير منتج في نازلة الحال في ظل مخالفته لمقتضيات المادة 238 من ق ل ع والتي تشير على أن الأداء الواقع لغير الدائن يجب أن يتم بناء على إذن من هذا الأخير أو بإقرار منه وهو المنتفي في نازلة الحال، وبذلك فإنه لا مبرر من إجراء بحث قصد التأكد من الواقعة المذكورة، ومن تم فإنه لا صفة في توجيه اليمين الحاسمة للسيدة يامنة (د.) على وقوع الأداء المطالب به كما أن توجيه اليمين المذكورة وقع مخالفا للقانون بعدم تمكين الطاعن لنائبه من وكالة لتوجيهها طبقا لمقتضيات المادة 30 من القانون المنظم لمهنة المحاماة والتي إشترطت توجيه اليمين من طرف المحامي ضرورة تحصله المسبق على وكالة من موكله تسمح له بذلك، فضلا على أن من أدلى بحجة فهو قائل بها ومن تم فإن الأداءات المثبتة بواسطة التواصيل الصادرة عن القرض الفلاحي والمستدل بها من الطرف الطاعن تثبت قيام هذا الأخير بأداء واجبات التسيير المضمنة بالتواصيل المذكورة لفائدة المستأنف عليه شخصيا وليس للسيدة يامنة (د.) وهو ما يناقض تصريحاته من كون الأداء يقع لهذه الأخيرة.

وحيث إن الأداءات الثابتة بمقتضى التواصيل الصادرة عن بنك القرض الفلاحي تثبت أداء الطاعنين لمبلغ40000.00درهم وهي التواصيل التي لم تكن محل منازعة من طرف المستأنف عليه مما يتعين معه خصمها من المبلغ المحكوم به.

وحيث إن مبلغ 80000.00درهم الواقع تسليمه للمستأنف عليه يعتبر بمثابة ضمانة لا يمكن إرجاعه وحسب الثابت من تنصيصات عقد التسيير إلا بعد فسخ العقد المذكور وإجراء جرد حول وضعية التجهيزات المتواجدة بالمحل ومن تم يبقى طلب إرجاعه أو إنقاصه من واجبات التسيير سابقا لأوانه.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا حضوريا.

في الشكل : بضم الملفين عدد 1881/8205/2019 و 1882/8205/2019 والبت فيهما بقرار واحد وقبول الإستئنافين معا.

في الموضوع: بإعتبارهما جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر مبلغ واجب التسيير في 110000.00درهم والتأييد في الباقي والصائر بالنسبة.