وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 27/12/2018 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27/09/2018 في الملف التجاري عدد 4866/8218/2018 والقاضي بأداء المدعى عليه لفائدته مبلغ 14.682,99 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب والصائر ورفض الباقي.

في الشكل :

سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المطعون فيه ان الطاعنة تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 11/05/2018 عرضت من خلاله أنها أمنت لفائدة شركة (م.) كميات من صنف نبات عباد الشمس بلغ وزنها الإجمالي 6.500,687 طنا حسب وثائق الشحن الأربع المعرفة بالمقال. وأنه عند وصول البضاعة بتاريخ 02/02/2018 والتي حملت على ظهر الباخرة (م. 1) بميناء الدار البيضاء لوحظ خصاص في الوزن حسب ما خلص إليه الخبير المعين من طرف العارضة السيد عز الدين (ق.)، وأنه بناء على الخصاص الذي أقره الخبير والبالغ 65,487 طنا عوضت العارضة المؤمن له في حدود مبلغ 109.761 درهم المثبت بوصل الأداء والحلول بجانب أدائها صائر الخبرة بمبلغ 9.920 درهم وصائر بيان التسوية بمبلغ 4.000 درهم أي ما مجموعه 123.681 درهم.

وترتيبا عليه واستنادا إلى الفصلين 221 و 367 من ق ت ب والمادتين 4 و5 من اتفاقية هامبورغ التمست تحميل الناقل البحري مسؤولية الضياع بالحكم عليه بأدائه المبلغ أعلاه مع الفوائد القانونية والصائر.

وأجاب المدعى عليه بواسطة نائبه بمذكرة دفع خلالها بانتفاء مسؤوليته عن الخصاص طبقا للمادة 461 من مدونة التجارة معتبرا أنه يدخل في نطاق العجز الطبيعي للطريق مستدلا ببعض الأحكام الابتدائية التي لم تحز بعد قوة الشيء المقضي به، وعقبت المدعية بواسطة نائبها أن العمل القضائي لمحكمة الاستئناف استقر على الأخذ بنسبة التسامح تتراوح ما بين 0,10 % و0,30 % حسب القرارات المدلى بها.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن ما نصت عليه المادة 461 من مدونة التجارة من بخصوص الضياع الطبيعي لم يرد على وجه التعميم كلما لوحظ خصاص في الوزن بالنسبة للبضاعة المحملة على شكل سائب بدليل ما جاء في الفقرة 2 من نفس المادة من أنه لا يجوز التمسك بتحديد المسؤولية على الوجه المذكور في الفقرة 1 إلا إذا أثبت أنه نشا عن الأسباب المشار اليها في هذه الفقرة، وبالتالي فان الإعفاء لا يمكن الأخذ به مطلقا وعلى وجه التعميم. وأن المحكمة الابتدائية لم تعلل ما قضت به في نطاق الأخذ بنسبة 1 % من قبل نسبة التسامح. وأن العمل القضائي عرف تطورا ملموسا خلال السنوات الأخيرة وعلى الأخص منذ سنة 2012 حيث صدرت عدة قرارات عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ومنها القرارات المدلى بها خلال المرحلة الابتدائية والتي أسست قضاءها على نسبة تسامح تتراوح ما بين 0,10 % و0,30 % وان الطاعنة تدلي بقرار صادر عن محكمة النقض قضى باعتبار نسبة التسامح على الأساس العرفي بميناء الوصول وبعد الإحالة على محكمة الاستئناف بمراكش قضت هذه الأخيرة بحصر نسبة ضياع الطريق في 0,30 %، وأنه بوجه عام، فإن العمل القضائي المتواتر بشأن هذه النقطة استقر على عدم الأخذ بمفهوم العجز الطبيعي على وجه مطلق بل على التحقيق في كل نازلة على حدة بالاستناد إلى طبيعة البضاعة والظروف المحيطة بالنقل ومنها العامل المناخي بجانب الوقوف على مناولات التفريغ وملابساتها. وأن الثابت في النازلة من خلال تقرير الخبرة ان الرحلة البحرية تمت في ظروف عادية، كما لم يلاحظ أي طارئ حيال تفريغ الحمولة. وان ما خلص إليه تقرير الخبرة من خصاص اكده تقرير التفتيش على شركة (س. ب. س. س.) وترتيبا على المعطيات الموضوعية أعلاه، وعلى ما استقر عليه الاجتهاد القضائی، لهذه الأسباب فهي تلتمس إلغاء الحكم الابتدائي وبتعديله بالحكم من جديد بتحميل ربان الباخرة (م. 1) مسؤولية الخصاص الملاحظ بأدائه مبلغ 103.934,74 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب واحتياطيا الأمر تمهيديا بإجراء خبرة على يد خبير مختص تكون مهمته القول ما إذا كانت نسبة الخصاص المسجلة تدخل في نطاق ما هو متعارف عليه من قبل نسبة التسامح بميناء الوصول مع تحرير تقرير بذلك. وأرفقت مقالها بنسخة الحكم المستأنف وصورة قرار محكمة النقض ومستخرج من قرار صادر عن محكمة الاستئناف بمراكش.

وأجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 14/02/2019 ان الاستئناف لا يرتكز على أي أساس والحكم الابتدائي كان على صواب وطبق الفصل 461 من مدونة التجارة تطبيقا سليما مما يستوجب تأييده ذلك ان الأمر في هذه النازلة كان يتعلق بنقل حمولة من مسحوق نوارة الشمس من اوكرانيا إلى ميناء الدار البيضاء بوزن بلغ 6500.687 طن. وان عمليات التفريغ التي واكبها الخبير عز الدين (ق.) أسفرت عن خصاص قدره 65 طن أي نسبة 1,007 % وان هذا الخصاص حدث بعد الإفراغ. علاوة على ذلك فان نسبة الخصاص ضئيلة وتدخل في إطار الإعفاءات التي حددها المشرع في مدونة التجارة وأكدها الفقه والاجتهاد عند تطبيق نظرية الخصاص الطبيعي أو عجز الطريق. وان الاجتهادات قارة ومتواترة في باب الضياع الطبيعي حيث استقرت على إعفاء الناقل البحري من مسؤولية الخصاص في أحمال معينة يلحقها نقص في الوزن والحجم رغم محافظتها على حالتها ويكون ذلك بفعل عوامل طبيعية لا يد للناقل البحري فيها. وان بعض القرارات ذهبت إلى أن إعفاء الناقل من المسؤولية في مثل هاته الأحمال يؤخذ به دون قيد أو شرط ولو لم تنص عليه مقتضيات المادة 5 من اتفاقية هامبورغ لان سند الأخذ به هو القواعد العامة في المسؤولية التي تجعل الربان غير مسؤول عن الأضرار الناتجة عن طبيعة البضاعة نفسها سبب التبخر أو الجفاف. وأن محكمة النقض أصدرت بتاريخ 26-04-2012 في الملف 791/2011 قرارا ذهبت فيه إلى ان نسبة الإعفاء من المسؤولية في مثل هاته الأحمال قد تصل إلى 2 % دون القيام بأية خبرة أو أي إجراء من إجراءات التحقيق ما دام لم يثبت ان الخصاص نتج عن سبب آخر غير عجز الطريق، وذلك إعمالا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة. وأن المحكمة التجارية كانت على صواب حين أعملت نظرية الخصاص الطبيعي قصت بإعفاء الناقل من کل مسؤولية ورفض الطلب في مواجهته لغاية 1 % مع تحميله المسؤولية على النسبة الزائدة فقط وفي حدود 0,007 %، لهذه الأسباب فهو يلتمس تأييد الحكم الابتدائي في كل مقتضياته وتحميل المستأنفة الصائر.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 138 الصادر بتاريخ 21/02/2013 والقاضي بإجراء خبرة بواسطة الخبير عبدالرفيع زاز.

وبناء على تقرير الخبير المذكور المؤرخ في 21/05/2019 والذي انتهى خلاله الى تحديد نسبة العجز في 1,007 من الوزن الإجمالي للحمولة ونسبة عجز الطريق في 0,10 % والتعويض الملائم على النسبة الزائدة في 114.721,70 درهم.

وبناء على تعقيب الطاعنة بعد الخبرة بمذكرة مؤداة عنها الرسوم القضائية تلتمس خلالها المصادقة على الخبرة المنجزة والحكم على المستأنف عليه بأدائه لها مبلغ 114.721,70 درهم يضاف إليه مبلغ 4.000 درهم من قبل صائر البيان أي ما مجموعه 118.721,70 درهم مع الفوائد القانونية والصائر . مرفقة مذكرتها بنسخة قرار.

وعقب الربان بواسطة نائبه بعد الخبرة بجلسة 13/06/2019 ان قرار الخبرة لا يتأسس على عمل تقني و وصف يتناسب والمهمة المطالب بها. وان الخبرة أجملت معلومات منقولة وأرقام حسابية سهلة الاطلاع دون أدنى شرح أو بيان وخلصت الى نقل رقم نسبة الخصاص في 1,007 % وتحميل الباخرة عبء 1 في المائة ولم تحلل وتبرز وتشرح للمحكمة سبب توزيعها ، هذه النسبة على طرفي عملية النقل والإفراغ وتسليم البضاعة. وان الخبرة المنجزة من لدن الخبير (ق.) إثر إفراغ البضاعة وشحنها بالشاحنات والسير بها الى مقر أعوان الميناء النظامي لإجراء عملية الوزن والتسليم أوقفتنا على تفاصيل العملية للوصول الى سبب الخصاص الصحيح وأبرزت أن عمية الإفراغ والشحن دامت 8 أيام عبر 16شاحنة ، وهي بيانات غابت عن تقرير الخبرة القضائية. وان الخبير حدد قيمة الجزء الملقى على عاتق الناقل البحري في 114.721,70 درهم ، والحال أن المؤمنة تطالب بقيمة الخصاص كله حددت أصل الخسارة في 109.761,70 درهم. وان الخبير لم يخصم قيمة النسبة الضئيلة التي اعتبرها معفية من المسؤولية بل انه منح المؤمنة أكثر مما طلبت، مما يعد خرقا واضحا للفصل 3 من ق.م.م. وان نسبة الخصاص في هاته النازلة المحددة في 1,007 % تعتبر نسبة عادية مقارنة مع المسافة التي قطعتها الباخرة من أوكرانيا الى ميناء الدارالبيضاء، بالإضافة الى طبيعة البضاعة المعروضة للرطوبة والظروف التي تتم فيها عمليات النقل والتفريغ وما يصاحب ذلك من تشتيت للحمولة خصوصا أثناء الإفراغ بالشاحنات، مما يجعل العوامل المذكورة أعلاه وكذا التشتت والتسرب الوارد حتما. وان كل هاته العوامل التي لا يد للناقل فيها تجعل الحمولة عرضة للخصاص المسجل وبالتالي لا يمكن تحميل الناقل أية مسؤولية في هذه النازلة. وان الخبراء البحريين أصدروا بيانا مشتركا حددوا فيه نسبة الخصاص المعفى من المسؤولية في أحمال الحبوب والقطاني حيث أكدوا أن هاته النسبة تصل الى 2 % في الأحمال المنقولة من أمريكا وكندا وفرنسا. كما أن الخبرات المأمور بها في إطار الاتجاه الحديث الذي نحته المحاكم مؤخرا استقرت على تحديد نسبة العجز المعفى من المسؤولية في مواد القمح في 1 %. وعليه فإنه يتعين استبعاد ما جاء في الخبرة واعتبار أن الخصاص اللاحق بحمولة القمح الطري في هاته النازلة والذي لم يتعد 1,007 % يدخل في إطار العجز المعفى من المسؤولية وإعفاء الناقل من مسؤوليته ورفض الطلب في مواجهته، وان هاته الخبرة كان فيها إجحاف كبير بمصلحة وحقوق الطاعن. لأجله فهو يلتمس رفض الاستئناف وتسجيل أن الخصاص الملاحظ في الحمولة يدخل في نسبة الخصاص المعفى من المسؤولية وتأييد الحكم الابتدائي في كل مقتضياته. واحتياطيا الحكم بإجراء خبرة مضادة تكون أكثر دقة وموضوعية مع حفظ حق الطاعن في التعقيب بعدها والبت في الصائر وفق القانون.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 13/06/2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 20/06/2019.

محكمة الاستئناف

حيث نعت الطاعنات على الحكم عدم مصادفته الصواب فيما قضى من حصر التعويض في المبلغ المحكوم به بعد خصم نسبة 1 % من المبلغ المطلوب بعلة أن الخصاص المسجل يندرج في إطار الضياع الطبيعي للطريق.

وحيث إن الثابت قانونا وقضاء أن العرف وخلافا لما ذهب إليه الحكم المستأنف وباعتباره مصدرا رسميا من مصادر القانون لا يمكن إثباته عن طريق الاجتهاد القضائي والذي يعتبر مصدر غير رسمي للقانون، وبالتالي أقل درجة من العرف، هذا فضلا على أن التحديد الذي اعتمده الحكم المستأنف للقول بإعفاء الناقل من المسؤولية بالنظر لكون نسبة الخصاص الحاصل تقل عن 1 % غير مبرر قانونا ، خاصة و أنه اعتمد فقط على الاجتهادات القضائية المتواترة لمحكمة البداية والخبرات المنجزة في نزاعات مماثلة دون أن يستند في هذا الإطار على تقارير صادرة عن خبراء مختصين في الميدان البحري والذين لهم من الدراية والمعرفة في هذا المجال لتحديد النسبة المعقولة انطلاقا من ظروف النقل الخاصة بكل رحلة على حدى ونوعية البضاعة المنقولة والآليات المستعملة في الإفراغ.

وحيث ان العمل القضائي للمجلس الأعلى اعتبر أن عرف ميناء الوصول المحدد لنسبة عجز الطريق بالنسبة لمادة تتعرض بطبيعتها لنقص في الوزن او الحجم بمجرد نقلها يختلف من رحلة بحرية لأخرى بحسب نوعية البضاعة المنقولة وطبيعتها والمسافة الفاصلة بين مينائي الشحن والإفراغ والمدة التي تستغرقها الرحلة البحرية ووسائل الشحن والإفراغ المستعملة وغيرها من المؤثرات التي قد تؤدي إلى تضاؤل طبيعي في وزن أو حجم البضاعة والتي على ضوءها تتقرر نسبة الضياع التي تكون هي عرف ميناء الوصول بالنسبة لرحلة بحرية معينة والرحلات المماثلة دون غيرها من الرحلات البحرية الأخرى ، وهذه الأمور يتعين على المحكمة إبرازها ولا يسوغ لها الاكتفاء بالقول بأن المحكمة تطبق العرف الذي كرسه الاجتهاد القضائي، وبأن عبء الإثبات بكون النسبة المعتمدة لا تدخل ضمن العرف يقع على المؤمنات بل ان المحكمة تبقى ملزمة بإجراء التحريات اللازمة الموصلة لعرف ميناء الوصول الجاري به العمل من أجل تحديد نسبة الضياع المتسامح بشأنه بخصوص الرحلات البحرية المماثلة للرحلة موضوع النزاع. (قرار عدد 491 صادر بتاريخ 03/05/2012 ملف عدد 671/2011).

وحيث أصدرت المحكمة في هذا الإطار قرارها التمهيدي المشار إليه أعلاه من أجل تحديد نسبة الخصاص الذي يدخل ضمن القدر المتسامح بشأنه في عرف ميناء الوصول ، وأن الخبير المعين السيد عبدالرفيع زاز حدد نسبة العجز المسجلة على البضاعة وقت الإفراغ في 1,007 % كما حدد النسبة التي تدخل في القدر المتسامح بشأنه بخصوص الرحلة موضوع النازلة في 0,10 % من الوزن الإجمالي للحمولة وحدد التعويض المستحق على النسبة الزائدة في مبلغ 114.721,70 درهم وذلك انطلاقا من طبيعة البضاعة المنقولة والتي هي عبارة عن مادة نبات عباد الشمس تم نقلها على شكل خليط وعرفت عمليات افراغ مباشر تمت في ظروف حسنة وأيضا اعتبارا لوسائل الإفراغ المستعملة.

وحيث إنه وبالرجوع الى تقرير الخبرة تبين أن الخبير قد اطلع على الوثائق المتعلقة بالرحلة البحرية وحدد كيفية شحن البضاعة بميناء أوكرانيا، وأن الباخرة غادرت الميناء وحدد تاريخ انطلاق الشحن وانتهاء عملية التفريغ ومدته وأشار في تقريره أن الرحلة وعملية التفريغ تمت في ظروف حسنة. كما أن الخبير وانطلاقا من طبيعة مهمته كخبير تقني متخصص في مجال النقل البحري والمعاملات داخل الميناء حدد نسبة العجز المعمول بها بالميناء انطلاقا من طبيعة البضاعة وظروف نقلها والتي تمت في ظروف حسنة وايضا اعتمادا على وسائل النقل المستعملة في التفريغ عند الوصول وكذا الوسائل التي استعملت لوزن الشاحنات قبل خروجها المباشر من الميناء، مما تبقى معه المنازعة في الخبرة وملتمس إجراء خبرة مضادة غير مبرر قانونا ويتعين رده.

وحيث انه وفضلا على ذلك فالأمر يتعلق ببضاعة تم إفراغها وسلمت للمرسل إليه وبالتالي فتحديد نسبة العرف يتأتى للخبير انطلاقا من الوثائق المقدمة له ومن تجربته كشخص مهني متخصص ومن معرفته المهنية في هذا المجال بالنسبة للرحلات المماثلة.

وحيث يترتب على ذلك أن الناقل يستفيد من قرينة التسليم المطابق المبرر لإعفائه من المسؤولية لغاية نسبة 0,10 % فقط من الوزن الإجمالي للبضاعة أما النسبة الزائدة وفي غياب ما يثبت اتخاذه الاحتياطات اللازمة أثناء النقل والإفراغ فإن مسؤوليته تبقى قائمة عملا بمقتضيات المادتين 4 و5 من اتفاقية هامبورغ.

وحيث تبين للمحكمة بالاطلاع على الخبرة المنجزة أن الخبير حدد مبلغ الخسارة في مبلغ يفوق المبلغ الثابت بموجب وصل الحلول المطالب به كتعويض مما ارتأت معه المحكمة واعتمادا على وثائق الملف واستئناسا بتقرير الخبرة وخاصة نسبة عجز الطريق المحددة بمقتضى التقرير في 0,10% احتساب التعويض المستحق للمؤمن له عن أصل الخسارة انطلاقا من العملية الحسابية التالية : 109.761 درهم × 0,907 % ÷ 1,007 = 98.861,19 درهم، وهو المبلغ المستحق للطاعنة عن الخسارة بعد خصم نسبة الخصاص الطبيعي.

وحيث يتعين أن يضاف الى التعويض المذكور صائر الخبرة 9.920 درهم ومبلغ 4.000 درهم عن تصفية البيان ليصبح مجموع المبلغ الواجب الحكم به هو 112.781,19 درهم.

وحيث يتعين اعتبارا لما سبق التصريح باعتبار الاستئناف وتعديل الحكم المستأنف وذلك برفع المبلغ المحكوم به الى 112.781,19 درهم .

وحيث يتعين تأييد الحكم المستأنف في الباقي.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل : سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 138 الصادر بتاريخ 21/02/2019.

في الموضوع: باعتبار الاستئناف جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك برفع المبلغ المحكوم به الى 112.781,19 درهم مع التأييد في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.