وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدم السيد مصطفى (ح.) بمقال استئنافي بواسطة نائبه، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/06/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 06/05/2015 تحت عدد 5167 في الملف عدد 1435/8209/2015، القاضي :

في الشكل : قبول الطلب وبعدم قبول طلب الادخال .

في الموضوع : بأداء شركة (ح. ك. ل. س.) و مصطفى (ح.) و مليكة (ج.) لفائدة شركة (ت.) على وجه التضامن 43.856,96 درهم و تحميلهم الصائر و برفض الباقي.

وحيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا و أداء ، فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المستأنف ، أنه بتاريخ 10/02/2015 تقدمت شركة (ت.) بمقال لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها دائنة للمدعى عليها شركة (ح. ك. ل. س.) و السادة مصطفى (ح.) و مليكة (ج.) بصفتهم ضامنين بمبلغ 55.926,03 درهم ، وأن المدعى عليهم لم يؤدوا المبالغغ المتخلذة بذمتهم رغم جميع المحاولات الحبية بما فيها توجيه إنذار بقي دون جدوى . ملتمسة الحكم عليهم بأدائهم لها مبلغ الدين أعلاه ، وتعويض عن المطل و الممانعة التعسفية لا يقل عن 10 في المائة من قيمة الدين ، و شمول الحكم بالنفاذ المعجل ، و تحميلهم الصائر .

وحيث أدلى نائب مصطفى (ح.) بمقال مقابل رام إلى الطعن بالزور الفرعي في عقد الكفالة المؤرخ في 16/11/2009 ملتمسا إجراء مسطرة التحقيق في الدعوى .

وبعد إدلاء نائب مليكة (ج.) بمقال ادخال الغير في الدعوى و الذي دفعت بمقتضاه بأن السيد يوسف (ط.) كان قد التزم بأداء كافة اقساط القرض المدينة به شركة (ح. ك. ل. س.) ملتمسة أساسا عدم قبول الطلب و احتياطيا رفضه و استدعاء المدخل في الدعوى و الحكم عليه بالأداء .

وحيث إنه بعد جواب المدعية انتهت الإجراءات المسطرية بصدور الحكم المشار إليه أعلاه و هو موضوع الطعن بالاستئناف .

استأنفه السيد مصطفى (ح.) ، و ابرز أوجه استئنافه بعد عرضه لموجز الوقائع ما يلي :

خرق القانون و فساد التعليل الموازي لانعدامه :

أولا : خرق القانون :

ذلك أن الحكم المطعون فيه بني على الحيثية التالية : " لا حيث إن الطاعن بالزور لم يحدد وجه طعنه بدقة في الكفالة المعتمدة في النزاع ، إذ لم يوضح ما إذا كان طعنه ينصرف إلى التوقيع أو غيره من محتويات الوثيقة ... " . لكن عقد الكفالة المؤرخ بتاريخ 16/11/2009 و المطعون فيه بالزور الفرعي من قبل المستأنف يعتبر اساس الدعوى و حاسم في النزاع ، و يتماشى و مقتضيات الفقرة 2 من الفصل 92 من ق.م.م . وأن محكمة النقض ذهبت في قرارها عدد 1859 بتاريخ 21/04/99 في الملف عدد 2852/97 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الاعلى لسنة 1999 إلى ما يلي : " لا تقتصر مسطرة الزور الفرعي على انكار الخط و التوقيع و إنما تشمل في التحقق من مضمون الوثيقة " . وأن الطعن بالزور الفرعي هو دفع موضوعي يمكن اثارته لاول مرة أمام محكمة الاستئناف . وأن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الاستئناف ، وأن الطعن بالزور المقدم من قبل العارض ينص على التوقيع ومضمون الوثيقة و البصمة .

كما أن محكمة النقض ذهبت في قرار عدد 4023 بتاريخ 25/06/1997 في الملف المدني عدد 2456/94 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض عدد 53-54 ص 99 و ما يليها إلى ما يلي:

" بناء على قاعدة أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الاستئناف ، فإنه لما ظهر لهذه الاخيرة عكس ما انتهت إليه المحكمة الابتدائية، و اقتنعت بان الرسم المطعون فيه بالزور الفرعي يتوقف عليه الفصل في النزاع فقد كان عليها أن تنذر بصفة قانونية من استدل به ليصرح بما إذا كان يريد استعماله أم لا، لما اكتفت المحكمة بما جاء بمذكرة المدعين الرامية إلى إنذار المدعى عليهم ، و اعتبرت أن سكوت هؤلاء عما جاء في تلك المذكرة بمثابة تخل منهم عن استعمال المستند المطعون فيه ، تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 92 من قانون المسطرة المدنية المحتج به " .

وأن محكمة النقض ذهبت في قرارها عدد 160 الصادر بتاريخ 31 مارس 2015 في الملف الشرعي عدد 248/2/1/2014 إلى ما يلي :

" زور فرعي – رسم اراثة – قاضي الدعوى هو قاضي الدفع بت المحكمة دون سلوك اجراءات الزور الفرعي – خرق القانون " .

أن المحكمة عندما قضت بالغاء الحكم المستأنف و تصديا بعدم قبول الدعوى دون سلوكها لاجراءات الزور الفرعي أو مناقشتها للطعن المذكور و ما إذا كان الفصل في الدعوى يتوقف على المستند موضوع الطعن بالزور الفرعي أم لا مع الطعن في الأمر المذكور أمامها يجعلها هي المختصة باعتبار ان قاضي الدعوى هو قاضي الدفع ، تكون قد خرقت مقتضيات القانون " .

(قرار منشور بالتقرير السنوي لمحكمة النقض القضاء راسمال لا مادي و ظي سنة 2015 ص 92).

وأن الغرفة التجارية بمحكمة الاستئناف بالدار البيضاء ذهبت في قرارها عدد 1462 بتاريخ 20/06/1987 ملف عدد 513/84 إلى ما يلي :

" زور فرعي توجهيه ضد مجموع السند المنسوب برمته كتابة و توقيعا إلى الطاعن – نعم .

أن الطعن بالزور الفرعي لا يمكن اعتباره صحيحا و منتجا متى لم ينص على مجمل سند الدين المنسوب توقيعه و كتابته إلى الطاعن .

فالطعن بالزور في التوقيع – دون كتابة السند – لا يستهدف سوى التحقق من صحة التوقيع وصدوره، أو عدم صدوره من الطاعن ، وبالتالي التهرب من إجراء خبرة على الخط المحرر به السند ، مما يجعل من السهل استبدال التوقيع المعتاد في حين يصعب هذا المنال إذا تعلق الأمر بالكتابة" .

الأمر الذي يتوجب بمقتضاه الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب الطعن بالزور في عقد الكفالة بتاريخ 16/10/2009 و الحكم تصديا بانذار المستأنف عليها الأولى شركة (ت.) لتصرح بما إذا كانت تريد استعمال عقد الكفالة أم لا .

ثانيا : فساد التعليل الموازي لانعدامه :

ذلك أن الحكم المطعون فيه بني على الحيثية التالية :

" وحيث منح المدعى عليهما الثاني و الثالث كفالة تضامنية لأداء الدين المتخلذ بذمة المدينة الأصلية بخصوص عقد القرض أعلاه حسب عقدي الكفالة المؤرخين على التوالي في 16/11/2009 و11/11/2009 و تفعيلا لأحكام عقد الكفالة يبقى الطلب الموجه في حق الكفيلين مبررا ، ويتعين الحكم عليهما بالأداء إلى جانب الشركة المكفولة .... " لكن المستأنف لم يسبق له بتاتا أن قدم اية كفالة تضامنية لفائدة المستأنف عليها الأولى شركة (ت.) من أجل أداء دين المستأنف عليها الثانية شركة (ح. ك. ل. س.) و الناتج بالاساس عن عقد قرض بالسلف استفادت منه هذه الاخيرة. ذلك أن عقد الكفالة المؤرخ بتاريخ 16/11/2009 و المدلى به من قبل المستأنف عليها الأولى – شركة (ت.)- و المنسوب إليه فهو عقد مزور ، وأن التوقيع و البصمة المذيل بهما لا يتعلقان به اطلاقا . وان العقد المذكور تم خلقه من قبل المستأنف عليها الثالثة السيدة مليكة (ج.) و قدمته إلى شركة (ت.) و حصلت من يدها على قرض مالي من أجل اقتناء أربع سيارات ، و تم استعماله في اربعة ملفات للقرض مع العلم أن البيانات المضمنة بعقد الكفالة يختلف من ملف إلى آخر على الرغم من وحدة هذه الوثيقة ، وأنه غير مستساغ قانونا وواقعا بان يوقع المستأنف على وثيقة واحدة وان البيانات المضمنة بها تختلف من ملف للقرض إلى آخر . وأن الحكم الابتدائي لما قضى عليه بالأداء بناء على عقد كفالة مخلوق و مصطنع و منسوب إليه زورا، يكون حكما فاسدا في تعليله المنزل منزلة إنعدامه . ملتمسا من حيث الشكل: قبول الاستئناف ، و من حيث الموضوع : إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب الطعن بالزور الفرعي في عقد الكفالة المؤرخ في 16/11/2009 و الحكم من جديد بانذار المستأنف عليها الأولى بما إذا كانت تريد استعمالها أم لا ، و الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من أداء في مواجهته ، و الحكم من جديد برفض الطلب ، و شمول الحكم بالنفاذ المعجل ، و تحميل الطرف المستأنف عليه الصائر .

و ارفق المقال ب : نسخة من الحكم المطعون فيه – 04 صور من عقد الكفالة المؤرخ في 16/11/2009 – اصل توكيل خاص – صورة قرار صادر عن محكمة النقض تحت عدد 4023 مؤرخ في 25/06/1997 ملف عدد 2456/1/5/1994 .

وحيث أدلت المستأنف عليها الأولى شركة (ت.) بجلسة 25/09/2018 بمذكرة جوابية جاء فيها أن الحكم المطعون فيه بالاستئناف سبق وأن سلكت بشأنه المحكوم عليها مليكة (ج.) طعنا بالاستئناف في مواجهة جميع الأطراف المنصوص عليهم في الحكم المستأنف بما فيهم المستأنف حاليا وصدر على اثر هذا الطعن في مواجهة جميع الأطراف المنصوص عليهم بالحكم المستأنف قرار عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/01/2017 تحت 566 ملف عدد 3101/8222/2016 قضى بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به وبذلك فلا يجوز بتاتا للمستأنف أن يباشر مسطرة الطعن بالاستئناف ضد حكم صدر بشأنه القرار الاستئنافي المذكور أعلاه الذي تبقى حجيته قائمة و يبقى حائزا لقوة الشيء المقضي به وفق الفصل 451 من ق.ل.ع مما يتعين معه التصريح أساسا بعدم قبول الطعن بالاستئناف شكلا واحتياطيا في الموضوع فإن عقد الكفالة محل النزاع هو عقد صحيح مكتمل الاركان و الشروط و موقع و مبصم من طرف المستأنف شخصيا و مصادق على صحة امضائه لدى المصالح الادارية المختصة . وأن المستأنف بمقتضاه كافل لجميع ديون الشركة المدينة الأصلية كفالة تضامنية و بذلك فهو ملزم بأداء الدين المتخلذ بذمة المدينة الأصلية . و التمست أساسا التصريح بعدم قبول الاستئناف شكلا و احتياطيا في الموضوع رد مزاعم المستأنف و الحكم تبعا لذلك باقرار القرار الصادر في نفس النزاع عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/01/2017 تحت عدد 566 ملف عدد 3110/8222/2016 و القاضي بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به .

وحيث أدلى المستأنف بجلسة 16/10/2018 بمذكرة تعقيبية أكد بموجبها أنه بالاطلاع على القرار الاستئنافي عدد 566 الصادر بتاريخ 30/01/2017 في الملف عدد 3101/8222/2016 يتبين أن العارض ليس طرفا فيه . و بناء عليه و تأسيسا على مقتضيات الفصل 451 من ق.ل.ع ، فإن الدفع بسبقية البت لا وجود له اطلاقا ملتمسا الحكم وفق المقال الاستئنافي .

و ارفق المذكرة بصورة قرار صادر عن محكمة النقض عدد 26 صادر عن محكمة النقض بتاريخ 13/01/2015 في الملف عدد 3766/1/3/2013.

وحيث أدلت المستأنف عليها شركة (ت.) بجلسة 27/11/2018 بمذكرة تعقيبية أكدت بموجبها أن أن الحكم عدد 5167 أعلاه صدر في مواجهة المدعى عليهم ، و الذين قاموا باستئنافه ليصدر القرار رقم 560 بتاريخ 30/01/2017 في الملف عدد 3101/8222/2016 الذي قضى بتأييد الحكم المستأنف، مما يتعين معه عدم قبول الاستئناف لسبقية البت فيه. وأن الزعم بأن عقد الكفالة مصطنع و مزور ، وأن التوقيع و البصمة المذيل بهما لا يتعلقان به بدوره يبقى مجانيا الهدف منه التملص من أداء الدين المحكوم به لفائدة العارضة . ذلك أن العقد المذكور صحيح و مكتمل الاركان و الشروط ، و منتج لجميع أثاره القانونية مادام أنه مصحح الامضاء لدى السلطات الادارية المختصة و مذيل ببصمة المستأنف و حامل لرقم بطاقة تعريفه الوطنية . ملتمسة : التصريح بعدم قبول الاستئناف لسبقية البت ، احتياطيا : التصريح برد الطعن في صحة عقد الكفالة ، و الحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف .

وحيث أدلى المستأنف بجلسة 12/02/2019 بطلب ضم الملف الاصلي عدد 3101/8222/2016 المحكوم بتاريخ 30/01/2017 تحت عدد 566 للملف الحالي لكون عقد الكفالة الاصلي المطعون فيه بالزور من طرفه من بين وثائقه ، و أن الفصل في النزاع الحالي بين الاطراف يتوقف على اطلاع المحكمة عليه .

وحيث أدرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 12/02/2019 حضرها الأستاذ (ع.) عن المستأنف و أدلى بطلب الضم أعلاه ، و حضرت الأستاذة (س.) عن الأستاذ (عر.) عن المستأنف عليها الأولى ، والفي بالملف جواب القيم في حق المستأنف عليها الثانية ، و تخلف الأستاذ (ت.) عن المستأنف عليها الثالثة رغم الاعلام ، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 26/02/2019.

وحيث أدلت المستأنف عليها الثالثة مليكة (ج.) خلال المداولة بمذكرة جوابية أكدت بموجبها أن المطالبة بالأداء من طرف الدائنة بعد حيازتها الناقلات يعد تعسفا في استعمال الحق و اثراء على حساب الغير و استخلاص غير مشروع . وأن العارضة و شركة (ح. ك. ل. س.) تحللت من الأداء و اصبح السيد يوسف (ط.) ملزم بالأداء محل الحاضرين ، وأن السجل التجاري الخاص بالشركة المدينة خال من أي تقييد للدين المطالب به ، ملتمسة : إلغاء الحكم الابتدائي و الحكم من جديد برفض الطلب ، و إرجاع الملف إلى المحكمة مصدرته للبت فيه من جديد .

وحيث إنه بجلسة 26/02/2019 تقرر اخراج الملف من المداولة قصد إحالة الملف على النيابة العامة للادلاء بمستنتجاتها و إدراجه بجلسة 12/03/2019 .

وحيث إنه بجلسة 12/03/2019 أدلت النيابة العامة بمستنتجاتها الرامية إلى تطبيق القانون .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 09/04/2019 حضر خلالها الأستاذ (ع.) عن المستأنف ، والأستاذ (د.) عن الأستاذ (عر.) عن المستأنف عليها الأولى ، و تخلفت المستأنف عليها الثانية و تم تنصيب القيم في حقها ، و تخلف الأستاذ (ت.) عن المستأنف عليها الثالثة رغم الاعلام ، و تم ضم الملف المطلوب ضمه من طرف نائب المستأنف ، و اسند الحاضرين النظر ، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 30/04/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المستأنف في اسباب استئنافه بما هو مشار إليه أعلاه.

وحيث إن الثابت من مقال الاستئناف أن المستأنف يقر في الصفحة السادسة منه بأن عقد الكفالة المؤرخ في 16/11/2009 المنسوب إليه زورا تم خلقه من طرف المستأنف عليها الثالثة السيدة مليكة (ج.) ( بصفتها كفيلة بدورها للمدينة الاصلية شركة (ح. ك. ل. س.) ) والذي سلمته إلى شركة (ت.) و حصلت من يدها على قرض مالي من أجل اقتناء اربع سيارات ، و تم استعماله في اربع ملفات للقرض . لكن بالاطلاع على وثائق الملف تبين بأنه لا يوجد ما يفيد قيام المعني بالأمر بأي إجراء بخصوص الزور المزعوم في مواجهة مقترفته السيدة مليكة (ج.) حتى يمكن للمحكمة اتخاذ الاجراءات المناسبة على ضوئه ، لاسيما وأن المستأنف عليها شركة (ت.) الدائنة لا علم لها بواقعة التزوير المزعوم ، هذ من جهة . و من جهة ثانية، فإن طعن المستأنف في عقد الكفالة بالزور على اعتبار أن التوقيع و البصمة المذيل بهما لا يتعلقان به لا يرتكز على اساس قانوني و يتعين رده لكون العقد المذكور هو ورقة عرفية من طرفه ، و مصادق على نسبة التوقيع إليه بمقتضى مصادقة السلطة المختصة للاشهاد على صحة التوقيع ، و أن قضاء محكمة النقض تواثر على أنه لا يمكن للمتعاقد انكار توقيعه الوارد في العقد إذا كان مصادقا على التوقيع لدى الجهات الادارية المختصة التي تعتبر بمثابة شهادة موظف عمومي بصحة التوقيع ، و هو ما يغني المحكمة عن إجراء تحقيق الخطوط على التوقيع مادام أن هذه المصادقة لم تكن محل طعن بالزور من طرف الطاعن . حيث جاء في قرارات محكمة النقض بخصوص ذلك ما يلي :

* المصادقة على التوقيع من طرف السلطات الإدارية المختصة تثبت صحة وحقيقة انجاز التوقيع من طرف الشخص المنسوب إليه ، و لا يمكن لهذا الاخير دفع الاحتجاج عليه بالورقة الحاملة لتوقيعه المصادق عليه إلا بالطعن بالزور الفرعي في عملية المصادقة على التوقيع كإجراء رسمي أنجزه موظف عمومي في نطاق صلاحياته الوظيفية (و هو الأمر المنتفي في النازلة ) .

* انكار الطاعن لتوقيعه على عقد البيع المصادق عليه و الادعاء بأنه مزور – استبعاد العقد (لا).

- قرار محكمة النقض عدد 5117 بتاريخ 20/11/2012 ملف مدني عدد 978/1/2/2012 .

- قرار محكمة النقض عدد 3217 بتاريخ 09/08/2011 ملف عقاري عدد 2390/08 منشور بقرارات محكمة النقض عدد 9 .

- قرار محكمة النقض عدد 2729 بتاريخ 25/07/2007 ملف مدني عدد 3666/1/2/2005.

و بناء عليه ، و مادام أن المستأنف منح كفالته التضامنية لأداء الدين المتخلذ بذمة المدينة الأصلية شركة (ح. ك. ل. س.) ، فإن ما تمسك به يبقى على غير أساس و الحكم المطعون فيه في محله ويتعين تأييده .

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا و غيابيا بقيم في حق المستأنف عليها الثانية وحضوريا في حق الباقي .

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .