وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدمت شركة (ر.) بمقال استئنافي بواسطة نائبها مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 07/11/2018، تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 23/05/2018 تحت عدد 2302 في الملف عدد 42/8232/2018 ، القاضي :

في الشكل : بقبول الدعوى عدا الشق المتعلق برفع الغرامة التهديدية .

في الموضوع : بأدائها في شخص ممثلها القانوني لفائدة المدعي بوحجرة (ه.) مبلغ 180.000,00 درهم تصفية للغرامة التهديدية المقضي بها وفق الحكم عدد 2952 الصادر بتاريخ 04/10/2011 في الملف 1851/8/2009 عن المدة من 30/05/2017 إلى 03/01/2018 ، و تحميلها المصاريف على القدر المحكوم به، ورفض الباقي .

في مقال ادخال الغير في الدعوى :

في الشكل : بقبوله .

في الموضوع : برفضه و ابقاء الصائر على رافعته .

وحيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا وأداء ، فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المستأنف، انه بتاريخ 03/01/2018 تقدم السيد بوحجرة (ه.) بمقال لدى المحكمة التجارية بالرباط عرض فيه أنه استصدر ضد المدعى عليها الحكم عدد 2952 بتاريخ 04/11/2011 قضى برفع الضرر المتمثل في اقامة اعمدة كهربائية فوق عقاره ، وأن محكمة الاستئناف الغت الحكم بموجب قرارها عدد 2011/2013 فتقدم العارض بالطعن بالنقض استجابت محكمة النقض و صرحت بنقض القرار الاستئنافي وبتاريخ 08/03/2016 أصدرت محكمة الاستئناف قرارها عدد 1436 و القاضي بتأييد الحكم الابتدائي القاضي برفع الضرر و إزالة الاعمدة الكهربائية المقامة فوق عقاره، وقد اسفر تنفيذ الحكم القاضي برفع الضرر بامتناع المدعى عليها من الاستجابة لما قضى به القرار فامتنعت عن إزالة الاعمدة الكهربائية من فوق عقار طالب التنفيذ حسب الثابت من محضر الامتناع المؤرخ في 30/05/2017 ، وأن إمعان المدعى عليها في الاضرار بالعارض الحق به خسارة كبيرة على مدى عدة سنوات . ملتمسا : الحكم عليها بأدائها له مبلغ تعويض يقدره في مبلغ 210.000 درهم عن الفترة من 30/05/2017 إلى تاريخ المقال 02/01/2018 ، و الحكم بالزيادة في مبلغ الغرامة المحكوم بها عليها بموجب الحكم الصادر في الملف عدد 1662/8/2009 ورفعها إلى مبلغ 5000 درهم يوميا من تاريخ الطلب للحد من تعنتها و عدم احترامها الاحكام و القرارات الصادرة ضدها ، وشمول الحكم النفاذ المعجل، و تحميلها الصائر. مرفقا المقال ب: نسخ من احكام و قرارات قضائية و محضر امتناع.

وأدلت المدعى عليها بمذكرة جواب مع ادخال الغير في الدعوى أكدت بموجبها أن طلب الزيادة في مبلغ الغرامة التهديدية لا يمكن البت فيه من طرف المحكمة لأنها ليست محكمة طعن و لا يمكن تقديم مثل هذا الطلب أمامها مما يتعين التصريح برفض هذا الشق من الطلب ، وأن العارضة لم تمتنع عن التنفيذ بل أنها قامت بتحويل الاعمدة الكهربائية إلى مكان خارج عقار المدعي ، وأن محضر الامتناع المحتج به من طرف المدعي لا يرتكز على اساس على اعتبار أن المفوض القضائي لا يمكنه تمييز حدود العقار و معرفة فيما إذا كانت الاعمدة متواجدة داخل عقار المدعي أو خارجه . ملتمسة : إجراء خبرة عقارية ، و في مقال الادخال : إدخال شركة (ت. و.) و إحلالها محلها في أداء أي تعويض قد يحكم به في مواجهتها .

وبعد تعقيب المدعي وجواب المدخلة في الدعوى ، انتهت الإجراءات المسطرية بصدور الحكم المشار إليه أعلاه .

استأنفته شركة (ر.) ، و ابرزت في أوجه استئنافها بعد عرضها لموجز الوقائع عدم ارتكاز الحكم المستأنف على أساس قانوني وواقعي سليم ، حيث قضى بتوفر كل مبررات الحكم بتصفية الغرامة التهديدية عن المدة المطالب بها .

وأن ما قضت به محكمة البداية يبقى مجانبا للصواب فيما قضت به وذلك ما سيجلى من خلال المناقشة التالية :

ذلك أنه من المقرر قانونا ان الامتناع عن التنفيذ المبرر لتصفية الغرامة التهديدية يجب أن يصدر عن المنفذ عليه شخصيا وأن يكون صريحا (القرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 24/11/2009 تحت عدد 4230 في الملف عدد 4251/08 منشور بمجلة الملف 17 ص 248 و ما يليها) . وأنه برجوع المحكمة إلى المحضر المحتج به فإنه سوف يتم التأكد على أنه لا يتضمن أي تصريح صريح من العارضة يفيد امتناعها بشكل صريح ونافيا للجهالة على التنفيذ. و انه من المقرر قانونا أن الحكم بتصفية الغرامة التهديدية يقتضي إثبات حصول ضرر للمنفد له، وهو ما أكده العمل القضائي من خلال قرار محكمة النقض عدد 883 الصادر في الملف عدد 350/90 بتاريخ 30/3/92 منشور بمجلة رسالة المحاماة عدد 9 ص 80 وما يليها ، وكذا القرار عدد 225 الصادر في الملف المدني عدد 3085/91 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 68 و 69 ص 95 وما يليها.

وان المستأنف عليه لم يقدم الدليل والحجة على ما فاته من کسب وما لحقه من خسارة ، وذلك باعتبارهما المعايير الموضوعية والقانونية للجزم والقول بوجود ضرر و باعتباره الملزم بالإثبات ، وذلك استنادا الى كون القضاء لا يتطوع بصنع الحجة للخصوم . وان قضاء محكمة البداية قضى بإجبار العارضة على اداء مبلغ 180000 درهم دون بیان سنده في استخلاص هذه النتيجة والعناصر التي اعتمدها في تقدير هذا المبلغ، هذا من جهة .

ومن جهة ثانية فإن العارضة اكدت امام محكمة البداية بأنها نفذت مقتضیات الحكم الصادر لفائدة المستأنف عليه ، وعلى ان السيد المفوض القضائي ليس من حداق النظر والبصر و الذين يمكن لهم تمييز حدود العقار ومعرفة فيما إذا كانت الأعمدة لا زالت متواجدة داخل عقار المدعي أم خارجه ، وذلك باعتبار أن الأمر ينصرف الى امور تقنية وفنية تخرج من مجال اختصاص المفوض القضائي . وانه لا يمكن الجزم بتحقق الإمتناع عن التنفيذ المبرر للمطالبة بتصفية الغرامة التهديدية والذي ينصرف الى أمور تقنية وفنية إلا بعد القيام بإجراء من اجراءات التحقيق المفيدة في النزاع وذلك من خلال إجراء خبرة عقارية أو الوقوف و معاينة الأماكن . وان قضاء محكمة البداية رد اوجه دفاع العارضة دون التحقيق في موضوع النازلة ، وهو ما يجعله يجانب الصواب فيما قضى به ، ملتمسة في الشكل : قبول الاستئناف ، و في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف ، و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب أساسا ، و احتياطيا برفضه موضوعا، واحتياطيا جدا الحكم تمهيديا بإجراء خبرة في الموضوع ، مع حفظ حقها في التعقيب عليها ، و تحميل المستأنف عليه الصائر.

و ارفقت المقال بطي التبليغ، و نسخة من الحكم المطعون فيه .

وحيث أدلى المستأنف عليه الأول بجلسة 05/02/2019 بمذكرة جوابية أكد بموجبها أن المستأنفة لم تثبت بأنها قد عملت على رفع الضرر ، و تحويل الاعمدة الكهربائية المقامة شططا فوق عقاره ، كما أنها لم تدل بما يخالف محضر الامتناع عن التنفيذ المؤرخ في 30/05/2017 في الملف التنفيذي 623/30/2016 الذي أكد أن العقار لا زالت به تسعة أعمدة على طوله تخترقه و تعيق استغلاله ، وأن أربعة أعمدة من أصل 13 قد أزيلت جزئيا و بقيت دعامتها من الاسمنت بعقاره . وأن الامتناع من تنفيذ الحكم أضر بالعارض بالغ الضرر نتيجة حرمانه من استغلال عقاره بشكل عادي و طبيعي . وأن الضرر قد تم إثباته بموجب خبرات خلال مراحل التقاضي في موضوع النزاع و بموجب احكام نهائية. وأن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في العديد من القرارات كرست هذا الاتجاه ، وجاء في قرارها عدد 5782/12 في الملف عدد 3551/12/2014 ما يلي " حيث لا جدال في أن تصفية الغرامة التهديدية يتحقق استحقاقها بامتناع المحكوم عليه عن تنفيذ القرار الحائز لقوة الشيء المقضي به و المشفوع بالغرامة التهديدية " . ملتمسة تبعا لذلك رد الاستئناف، و تأييد الحكم المستأنف ، و تحميل المستأنفة الصائر . وأرفق المذكرة بصور ثلاث قرارات محكمة الاستئناف التجارية ، وصورة قرار محكمة النقض عدد 200/1 في الملف عدد 792/3/1/2016.

وحيث أدلت المستأنف عليها الثانية شركة (ت. و.) بجلسة 05/02/2019 بمذكرة جوابية أكدت بموجبها أن استئناف شركة (ر.) لم يتقدم بأي طعن بخصوص مسالة الضمان ، و اقتصر فقط على مناقشة موضوع الغرامة التهديدية المحكوم بها في مواجهتها . ملتمسة تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض مقال ادخالها من هذه الدعوى ، و جعل الصائر على من يجب .

وحيث أدرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 12/03/2019 تخلف خلالها جميع نواب الأطراف رغم الاعلام ، فتقرر حجز القضية للمداولة قد النطق بالقرار بجلسة 26/03/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما تمسكت به المستأنفة من كون أن ما قضت به محكمة البداية يبقى مجانبا للصواب على اعتبار أن الامتناع عن التنفيذ المبرر لتصفية الغرامة التهديدية يجب أن يصدر عن المنفذ عليه شخصيا ، وأن يكون صريحا وأنه بالرجوع إلى المحضر المحتج به سوف يتأكد على أنه لا يتضمن أي تصريح صريح من العارضة يفيد امتناعها بشكل صريح و نافيا للجهالة على التنفيذ . فإن الثابت من المحضر التنفيذي المنجز بتاريخ 30/05/2017 من طرف المفوض القضائي عبد الرحمان (ع.) ، أن المستأنفة امتنعت و بصفة صريحة عن تنفيذ مقتضيات الحكم عدد 2952 الصادر بتاريخ 04/10/2011 في الملف عدد 1251/8/2009 المؤيد بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 1463 الصادر بتاريخ 08/03/2016 في الملف عدد 4644/8232/2014، إذ أنه ورد به أن المفوض القضائي المذكور انتقل بتاريخ 15/03/2017 إلى عين المكان حيث حدد موعدا مع المستأنفة فوجد ممثلها السيد رشدي (ش.) والمستأنف عليه ، و عاين أن المنفذ عليها قامت بإزالة 04 أعمدة فقط المتواجدة على عرض العقار وبقيت قاعدتها بالاسمنت بأرض طالب التنفيذ ، وأما الاعمدة 09 المتواجدة على طول العقار فإنها لا زالت لم تتم إزالتها ، وأن ممثل المستأنفة التزم واتفق مع المستأنف عليه على إزالة الاعمدة 04 دفعا للضرر التي تسببه هذه الاخيرة ، وأنه بعد عدة محاولات حدد موعدا ليوم 25/05/2017 و بانتقاله لعين المكان وجد طالب التنفيذ (المستأنف عليه) في حين تخلف ممثل المستأنفة رغم اخباره ، وأن هذه الاخيرة لم تف بما التزمت به بواسطة ممثلها المذكور وذلك بعد عدة محاولات مما يدل على امتناعها عن تنفيذ الحكم رغم توصلها بالاعذار من أجل التنفيذ طبقا للفصل 440 من ق.م.م، و كذلك بعد استيفاء الأجل القانوني و المعقول لذلك. و يكون ما تمسكت به بهذا الخصوص غير مرتكز على أساس .

وحيث إنه بخصوص ما تمسكت به المستأنفة من كون أن الحكم بتصفية الغرامة التهديدية يقتضي اثبات حصول ضرر للمنفذ له، وأن المستأنف عليه لم يقدم الدليل و الحجة على ما فاته من كسب و ما لحقه من خسارة وذلك باعتبارهما المعايير الموضوعية و القانونية للجزم و القول بوجود الضرر ، و باعتباره الملزم بالاثبات . فإنه بثبوت امتناع المستأنفة عن التنفيذ طبقا لما اشير إليه أعلاه يشكل ضررا لطالب التنفيذ و المتمثل في حرمانه من استغلال عقاره و الانتفاع منه وفق ما هو مخصص له . و يكون ما تمسكت به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس .

وحيث إنه بخصوص ما تمسكت به المستأنفة من كون أن محكمة الدرجة الأولى قضت باجبارها بأداء مبلغ 180.000,00 درهم دون بيان سندها في الاستخلاص النتيجة و العناصر التي اعتمدتها في تقدير هذا المبلغ . فإن الثابت من الحكم المطعون فيه أنه قضى بالمبلغ المذكور تصفية للغرامة التهديدية و عن صواب بعلة " حيث إنه بخلو الملف مما يفيد قيام المنفذ عليها تنفيذ الحكم أعلاه، و ذلك بإزالة الاعمدة الكهربائية المقامة فوق عقار المدعي يكون لطلب تصفية الغرامة التهديدية محل قانوني وفق مقتضيات الفصل 448 من ق.م.م ، و تقضي وفقه المحكمة وذلك بتصفية هذه الاخيرة على شكل تعويض تحدده بما لها من سلطة تقديرية حسب ما ذهب إليه قرار المجلس الاعلى عدد 118 الصادر بتاريخ 09/01/2003 ملف مدني عدد 1809/1/7/2002 ، مراعاة منها لوجود الضرر و ثبوته و مقدار أهميته بالنسبة لطالب تصفيتها (قرار المجلس الاعلى عدد 1456 الصادر بتاريخ 03/05/2006 في المدني عدد 3197/1/2/2009) " . و يكون ما تمسكت به بهذا الخصوص غير مرتكز على أساس .

وحيث إنه بخصوص ما تمسكت به المستأنفة من كونها أكدت أمام محكمة البداية بأنها نفذت مقتضيات الحكم الصادر لفائدة المستأنف عليه ، و على أن السيد المفوض القضائي ليس من حداق النظر و البصر الذين يمكنهم تمييز حدود العقار و معرفة فيما إذا كانت الاعمدة لا زالت متواجدة داخل عقار المدعي أم خارجه، وأن ذلك ينصرف إلى أمور تقنية و فنية تخرج من اختصاص المفوض القضائي ، وأنه لا يمكن الجزم بتحقق الامتناع عن التنفيذ إلا بعد القيام بإجراء خبرة عقارية أو الوقوف أو معاينة الأماكن . فإن الثابت من المحضر التنفيذي أعلاه أن المستأنفة و لئن أزالت 04 اعمدة فقط ، فإن القاعدة الاسمنية لهذه الاخيرة لا زالت بأرض المستأنف عليه، هذا من جهة ، و من جهة أخرى فإن ممثلها التزم للمستأنف عليه حسب الوارد بمحضر التنفيذ والذي يعتبر ورقة رسمية لا يطعن فيه إلا بالزور بإزالة الاعمدة عددها 04 الأولى في بداية العقار و الثانية و الثالثة و الرابعة في نهاية مساحته و كذا الصابو إلا أنه لم يف بذلك . ويكون ما تمسكت به بهذا الخصوص غير مرتكز على أساس.

وحيث إنه بذلك يكون ما تمسكت به المستأنفة على غير أساس ، و الحكم المطعون فيه في محله ويتعين تأييده .

و حيث يتعين تحميل الطاعنة الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه.