وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد محمد (نس.) بواسطة دفاعه ذ/ مصطفى (م.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 12/11/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/04/2019 تحت عدد 4437 في الملف رقم 3421/8201/2019 والقاضي عليه بادائه لفائدة المستأنف عليه مبلغ 40.000,00 درهم وتحميله الصائر والاجبار في الادنى ورفض الباقي.

في الشكل:

حيث إنه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فإن المستانف بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 29/10/2019 وتقدم بالاستئناف بتاريخ 12/11/2019 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الاجل القانوني ومستوف لكافة شروطه قبوله فهو مقبول.

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه السيد عبد العزيز (نش.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 12/03/2019 يعرض فيه أنه سبق أن أكرى مقهى من السيد محمد (نس.) مسماة مقهى (ن.) الكائنة بتجزئة [العنوان] برشيد وأنهما بعد اجراء محاسبة بينهما تم الاتفاق على انهاء العقد الرابط بينهما وفسخه وأنه بقي دائنا للمستأنف بمبلغ 40.000,00 درهم وأن واقعة فسخ العقد ودائنية العارض للمستانف ثابتة بمقتضى عقد موقع ومصحح الامضاء بين الطرفين بتاريخ 08/05/2015 وان جميع المساعي الحبية المبدولة من أجل استخلاص الدين باءت بالفشل ، لذلك يلتمس الحكم عليه بادائه لفائدته مبلغ 40.000,00 درهم مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر وتحديد مدة الاكراه البدني في الادنى. وأدلى بعقد اتفاق.

وبعد رجوع استدعاء المستأنف بكونه انتقل اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يدفع المستأنف بكون الحكم المستأنف خرق حق الدفاع وخرق مقتضيات الفصلين 38 و 39 من ق م م و صدر دون احترام لمقتضيات المواد 38 و39 من قانون المسطرة المدنية، إذ أن الحكم المطعون فيه قد استند إلى مرجوع استدعاء الطاعن كونه انتقل والحال أن هاته الملاحظة غير دقيقة و لم ينتقل و بذلك فهو تبليغ غير قانوني فوت عليه درجة من درجات التقاضي .

و من جهة ثانية، أن رجوع الإستدعاء بملاحظة انتقل يقتضي وفق الفصل 39 من ق.م.م تعيين كاتب الضبط قيما يبلغ إليه الإستدعاء، يبحث هذا القيم عن الطرف بمساعدة النيابة العامة والسلطات الإدارية ويقدم كل المستندات والمعلومات المفيدة للدفاع عنه.

و أن مقتضيات الفصلين المذكورين، تعتبر بمثابة مقتضیات آمرة، ومن النظام العام، و أن من شأن خرقها وقوع الدعوى تحت طائلة عدم القبول.

وبالتالي يكون حكمها مشوبا بعيب شكلي، مما يلزم معه إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم قبول الدعوى.

وحول نقصان التعليل الموازي لإنعدامه: أن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه اعتمدت فيما قضت به على كون العارض مدين للمستأنف عليه بمقتضی عقد فسخ عقد الكراء المؤرخ والمصادق عليه في ..../05/2015

وأنه استنادا إلى العقد المذكور كان بصفة مطلقة ودون الالتفات إلى ملاحظات العارض بخصوصه، و أن الاستئناف ينشر النزاع من جديد، و أن الحكم المطعون فيه فاسد التعليل يوازي انعدامه باعتبار أنه لم برفض ولا يوجد في حالة مطل لاسيما وأنه لا يوجد أي أجل في السند المنشئ للالتزام، و أنه لم يتوصل بأي انذار صریح بوفاء الدين كما يقضي بذلك الفصل 255 ق.ل.ع الذي ينص على أن المدين لا يعتبر في حالة مطل الا بعد أن يوجه إليه كتابة إنذارا صریح بوفاء الدين يطالب فيه بتنفيذ التزامه داخل أجل معقول و لم يفعل.

وهو ما سار عليه الاجتهاد القضائي على سبيل المثال لا الحصر القرار عدد 341 الصادر بتاريخ 90390 عن المجلس الاعلى سابقا - محكمة النقض حاليا- منشور بمجلة المحاكم المغربية العدد 27، و أن الحقيقة هي أنه لم يرفض صراحة تنفيذ التزامه، وإنما سبق أن اتفق مع المستأنف عليه على الأداء عندما يكري المقهى للغير وهو ما لم يحصل لحد الآن، أي أنه لم يكري بعد المقهى للغير لحد الساعة. لذلك يلتمس إلغاء الحكم المستأنف في جميع ما قضى به، و بعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب، احتياطيا الحكم برفض الطلب. وأرفق نسخة تبليغية من الحكم المستأنف ، أصل طي التبليغ.

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 22/09/2020 تخلف نائب المستأنف و سبق ان رجعت شهادة التسليم المتعلقة بالاستاذ رضى (ع.) بملاحظة انتقل من العنوان و المتعلقة بالمستأنف عليه كذلك أنه انتقل فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار بجلسة 13/10/2020.

محكمة الاستئناف

حيث إنه من بين الدفوع المثارة من طرف المستأنف كونه لم يتوصل باي استدعاء و أن الحكم المطعون فيه صدر دون احترام مقتضيات المواد 38 و 39 ق.م.م وأنه استند الى مرجوع استدعاء بملاحظة أنه انتقل والحال أن هاته الاخيرة غير دقيقة و أنه لم ينتقل من عنوانه وأن ذلك فوت عليه درجة من درجات التقاضي .

وحيث إنه وباطلاع هذه المحكمة على وثائق الملف الابتدائي خاصة محضر الجلسات يتبين أن محكمة الدرجة الأولى امرت بجلسة 02/04/19 إعادة الاستدعاء لنائب المدعي أي المستأنف عليه بكتابة الضبط بعد رجوع شهادة التسليم المتعلقة به بكونه انتقل و انذاره للادلاء بالوثائق و استدعاء المدعى عليه (المستأنف) لجلسة 23/04/19 و بها تخلف نائب المدعي (المستأنف عليه) رغم التوصل بكتابة الضبط لتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 30/04/2019 دون انتظار رجوع شهادة التسليم المتعلق بالمستانف (المدعى عليه) وبذلك فملف النازلة جاء خاليا مما يفيد أن المستأنف تم استدعاؤه و تبليغه بموضوع الدعوى وأن المحكمة لم تقم باعادة استدعائه طبقا للقانون.

وحيث إن التبليغ ليكون صحيحا يجب أن يتم وفق الشروط الشكلية و الكيفيات المقررة قانونا وأن المواد 37 – 38 و 39 ق.م.م تنص على أنه إذا تعذر تسليم الاستدعاء لعدم العثور على الخصم أو على الشخص في موطنه أو محل اقامته تم ذكر ذلك في الشهادة المرفقة ويعاد ارسال الاستدعاء عندئد بالبريد المضمون وأن مقتضيات المواد المذكورة واجبة التطبيق يؤدي الاخلال بها أو بعضها الى بطلان أي تبليغ لم يحترم تلك الاجراءات و الشكليات وهو ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض في قرار صادر بتاريخ 26/02/2003 تحت عدد 459 في الملف المدني عدد 2060/02 منشور بكتاب قانونا المسطرة المدنية في العمل الفقهي و الاجتهاد القضائي العدد الاول ص 404 و ما يليها. وأن الحكم المستأنف بعدم احترامه المقتضيات المذكورة يكون باطلا .

وحيث إنه طبقا للفصل 146 ق.م.م فإنه إذا ابطلت محكمة الاستئناف أو الغت الحكم المطعون فيه وجب عليها أن تتصدى للحكم في الجوهر اذا كانت الدعوى جاهزة للبت فيها .

وحيث و مادامت القضية جاهزة فإن المحكمة قررت اعمال مقتضيات الفصل المذكور.

في الشكل : حيث إن المقال جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

في الموضوع : حيث إنه بخصوص ما اثاره المستأنف من كونه لم يرفض الاداء و لا يوجد في حالة مطل لاسيما و أنه لا يوجد أي اجل في السند المنشئ للالتزام (عقد فسخ عقد الكراء المؤرخ في 08/05/15) وأنه لم يتوصل باي انذار بالوفاء وفق الفصل 255 ق.ل.ع وإنما سبق له أن اتفق مع المستأنف عليه على الاداء عندما يكري المقهى للغير و هو ما لم يحصل لحد الان فإنه و لئن كان المستأنف و المستأنف عليه قد اتفقا في عقد فسخ عقد الكراء المصادق عليه بتاريخ 08/05/15 على أن يؤدي المستأنف للمستأنف عليه مبلغ (40.000درهم) عند كرائه المقهى موضوع عقد الفسخ للغير فإن المستأنف لم يثبت ذلك أي أنه لم يدل للمحكمة أنه لم يكر المقهى لحد الآن خصوصا وأن الفسخ تم بالتاريخ المذكور اعلاه في حين أن المستأنف عليه لم يتقدم بدعواه الا بتاريخ 12/03/19 أي تقريبا اربعة سنوات وهو ما يشكل قرينة على هشاشة موقف المستأنف و ضررا للمستأنف عليه الذي لا يمكنه الانتظار الى ما لا نهاية و أن تمسكه بمقتضيات الفصل 255 ق.ل.ع لا يسعفه في شيء لأن علاقتهما تمت في اطار التزام لم يعين أجله حتى يشترط الانذار (انظر في هذا الصدد قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 24/06/98 تحت عدد 4319 في الملف عدد 1943/95 منشور بمجلة رسالة المحاماة عدد 14 ص 111 و ما يليها) مما يبقى ما يتمسك به المستأنف في غير محله و يتعين رده .

وحيث إن الثابت من وثائق الملف و مستنداته أن المستأنف ابرم مع المستأنف عليه اتفاقا التزما بمقتضاه على فسخ عقد الكراء الرابط بينهما المصحح الامضاء بتاريخ 26/12/2011 المتعلق بالمحل التجاري الذي هو عبارة عن مقهى تدعى مقهى (ن.) الكائنة بتجزئة [العنوان] برشيد وأن هذا العقد اصبح لاغيا بمقتضى المصادقة على عقد فسخ عقد الكراء بتاريخ 08/05/15 و الذي التزم المستأنف باداء ما قدره (40.000درهم) للمستأنف عليه وذلك عند كرائه المقهى للغير إلا أنه لم ينفذ ما التزم به وأنه و استنادا لما ذكر أعلاه و تطبيقا لمقتضيات الفصل 230 ق.ل.ع يبقى ما تمسك به في غير محله و يتعين رده و الحكم عليه بالاداء .

وحيث يتعين تحديد مدة الاكراه البدني في حقه في الادنى .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف .

في الموضوع : باعتباره و الغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بقبول الطلب شكلا و في الموضوع باداء المستأنف محمد (نس.) لفائدة المستأنف عليه عبد العزيز (نش.) مبلغ (40.000,00درهم) و بتحديد مدة الاكراه البدني في حقه في الادنى و بتحمله الصائر.