وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدمت السيدة عائشة (ن.) بمقال بواسطة دفاعها مؤدى عنه بتاريخ 20/07/2022 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 7285 بتاريخ 05/07/2022 في الملف عدد 1977/8205/2022 و القاضي في منطوقه :

في الشكل قبول الدعوى .

في الموضوع برفض الطلب وبجعل صائره على عاتق رافعه.

حيث ان ملف الدعوى خال مما يثبت تبليغ الحكم المستانف للمستانفة مما يكون معه الاستئناف قد قدم وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن السيدة عائشة (ن.) تقدمت بمقال بواسطة دفاعها أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤدى عنه بتاريخ 22/02/2022 تعرض فيه أنها تملك العقار الكائن بحي [العنوان] إضافة الى المرآب و ان الطابق السفلي و كذا المراب كانت تشغله السيدة فاطمة (ع.) كمدرسة لتعليم الخياطة حسب الثابت من نموذج " ج " و ان مالكة الأصل التجاري اختفت و لم يعد يظهر لها اثر الى ان فوجئت بحلول المدعى عليها محلها دون ان تربطها اية علاقة معها سواء عقدية او كرائية حسب الثابت من محضر معاينة يثبت ان المحل الكائن بالسفلي و الذي يحمل رقم 11 و كذا المراب المحادي له تشغلهما المدعى عليها بصفتها مقتنية للاصل التجاري من ورثة المالك القديم و هو ما لا يمكن الاخذ به لانه لم يراع المقتضيات القانونية التي نصت عليها المادة 25 من القانون الجديد للكراء التجاري و ذلك لكون كل من المفوت و المفوت له لم يشعرا المالكة المكرية بهذا التفويت كما لم يتم تبليغ المكرية بهذا التفويت و تبقى المكترية الأصل مسؤولة تجاهه المكرية بخصوص الالتزامات السابقة كما ان الثابت من النموذج " ج " المتعلق بالاصل التجاري عدد 239598 و ذلك بتاريخ 08/02/2022 انه لا زال باسم السيدة فاطمة (ع.) و بذلك فان هذه الأخيرة اجنبية عن الأصل التجاري و ان تواجدها بالمحل هو تواجد محتل بدون سند قانوني، لذلك تلتمس القول بان المدعى عليها محتلة للمحل الكائن بحي [العنوان] و كذا المراب المحادي له بدون سند قانوني و الحكم بافراغها منهما و كل مستلزماتها هي و من يقوم مقامها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم يوميا من تاريخ الامتناع عن التنفيذ و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليها صائر الدعوى، و عزز المقال بمحضر معاينة و استجواب، شهادة ملكية و نموذج " ج ".

و بناء على ادلاء نائبة المدعى عليها بمذكرة جوابية مع مقال رام الى ادخال الغير في الدعوى بجلسة 22/03/2022 جاء فيهما انها كانت و منذ بداية الثمانينات أي منذ حصولها على دبلوم في الخياطة و الفصالة من هذه المدرسة سنة 1984 شريكة للسيدة فاطمة (ع.) في المحل المتنازع فيه و بعد وفاة السيدة فاطمة (ع.) مالكة الأصل التجاري و قاموا ببيع هذا الأصل التجاري لها بمقتضى عقد بيع اصل تجاري مكتوب و مصادق عليه و بعلم المدعى عليها و انه تمت الإشارة في عقد البيع الذي تم بينها و ورثة المرحومة فاطمة (ع.) ان المحل موضوع الأصل التجاري هو مكترى من السيدة عائشة (ن.) بسومة شهرية قدرها 400 درهم و قد استمرت في أداء الوجيبةالكرائية للمحل موضوع النزاع عن مدة سنة بين يدي الأستاذة نعيمة (ي.) محامية بهيئة الدار البيضاء و هي من قامت يتوثيق عقد بيع الأصل التجاري بينها و ورثة فاطمة (ع.) مباشرة بعد اجراء عملية البيه منذ سنة 2006 مقابل وصل تتسلمه من الأستاذة المذكورة حسب الثابت من وصولات الأداء و تقوم هذه الأخيرة بتسليم هذه الواجبات الكرائية للسيدة عائشة (ن.) او ايداعهم بصندوق المحكمة لان المدعية لم تطالبيها باية وجيبة كرائية منذ تملكها للاصل التجاري رغم علمها بانها أصبحت تملك الأصل التجاري للمحل المتنازع فيه منذ سنة 2006 و بقيت ساكتة و لم تحرك ساكنا الى الان و الدليل على ذلك ان المدعية تسكن في نفس العمارة التي تتواجد بها المدرسة بطابقها السفلي مع المراب و هو ما تؤكدها الاشهادات الصادرة عن شهودها اللتان مستعدات للادلاء بتصريحاتهن امام المحكمة و انها تؤدي الواجبات الكرائية بانتظام مقابل وصل توقعه و تسلمه لها الأستاذة نعيمة (ي.) التي كانت تنوب عن ورثة فاطمة (ع.) و انها منذ شرائها للاصل التجاري قامت بالتصريح بذلك لدى مصلحة السجل التجاري و بذلك فانها تشغل المحل بصفة قانونية و تمارس فيه نشاطها التجاري و قد أسست فيه اصلها التجاري لكون كل من السيدات حليمة (ف.)، مارية (ف.) و الكبيرة (د.) هن ما قاموا ببيع الأصل التجاري لها، لذلك تلتمس في المذكرة الجوابية الحكم برفض الطلب و اجراء بحث في النازلة لمواجهة الأطراف و الوقوف على حقيقة النزاع مع الاستماع لشهود الطرفين و في مقال الادخال بإدخال لاالمدخلات في الدعوى و استدعائهن بعناوينهن المشار اليها أعلاه قصد سماعهن الحكم الذي سيصدر في النازلة و اعتبارهن طرفا اصليا في الدعوى بناء على عقد بيع اصل تجاري الرابط بينهن باعتبارهن ورثة المرحومة فاطمة (ع.) و بينها للمحل المتنازع فيه مع حفظ حقها في التقدم في مواجهتهن بما يجب بعد الادخال، و ارفقت المذكرة بعقد بيع اصل تجاري، وصلات أداء وجيبة كرائية، وصل تصريح بسجل تجاري، وصل بأداء الضريبة عن اصل تجاري، شهاغدة الكفاءة في الخياطة و اشهادات.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 05/04/2022 جاء فيها انه لا وجود لاي إشارة في عقد التفويت المنجز تفيد حضورها مالكة المحل لمجلس العقد اثناء انجاز العقد خلافا لما اشارت اليه المدعى عليها و لا وجود لاي اشعار صادر عن المفوتين و المفوت لها موجه للمكرية يفيد التفويت و لا وجود لما يفيد تبليغه لها و انها مادامت لم تشعر بالتفويت قانونا و حسب مقتضيات المادة 25 من القانون الجديد للكراء التجاري فليس من حقها مطالبتها بالكراء اذ يلزم عقد جديد و شروط جديدة و ان المدعى عليها ادلت بتواصيل تفيد تسليم واجبات الكراء للاستاذة نعيمة (ي.) فان هذه المبالغ لم تتوصل بها و ان كان ليس من حقها تسلمها و لا يوجد ما يفيد عرضها عليها او ما يفيد ايداعها بصندوق المحكمة و انه يتعين عدم قبول مقال الادخال لعدم الادلاء برسم الاراثة المتعلق بهم و لكون الدعوى موجهة ضد المدعى عليها، لذلك تلتمس في المذكرة الجوابية الحكم وفق مقالها و المذكرة اللاحقة به و في مقال الادخال عدم قبوله شكلا و موضوعا برفضه.

و بناء على ادلاء نائبة المدعى عليها بمذكرة تعقيبية بجلسة 26/04/2022 جاء فيها انه تعهد المدخلين في الدعوى الذين باعوا لها الأصل التجاري بالقيام بجميع الإجراءات المترتب عن هذا البيع حسب البند الخامس من عقد بيع اصل تجاري المدلى به في النازلة بما في ذلك أداء الوجيبة الكرائية لمالكة المحل السيدة عائشة (ن.) و كذا الضرائب المترتبة عن الأصل التجاري و اشعار صاحبة الملك بهذا التفويت و انهم و منذ سنين اكدوا لها قيامهم بكل هذه الإجراءات و سوف يؤكدون ذلك بعد توصلهم للجلسة كما انها قامت باشعار المدعية شفويا بهذا التفويت لكونها تقطن بنفس العقار الذي يتواجد به الأصل التجاري الا انها لافضت الاعتراف لها بذلك و لها شهود على كون المدعية علم علم منذ سنين خلت و بقيت صامتة الا الان و ان سكوت هذه الأخيرة عن المطالبة بالوجيبةالكرائية للمحل المنصب عليه الأصل التجاري سواء منها او من مالكته السابقة المرحومة فاطمة (ع.) او من يشغله طيلة هذه المدة أي 16 سنة و دون تحريكها أي ساكن الى الان يجعلها تسقط في التقادم المسقط للدعوى بمقتضى المادة 5 من م ت، لذلك تلتمس القول أساسا بسقوط دعوى المدعية للتقادم بمقتضى المادة 5 من م ت و احتياطيا اجراء بحث في النازلة لمواجهة الأطراف و الوقوف على حقيقة النزاع مع الاستماع لشهود الطرفين.

وبناء على إدراج الملف بأخر جلسة مؤرخة في 26/04/2022حضرها نائبا الطرفين و ادلت نائبة المدعى عليها بمذكرة تعقيبية تسلم الحاضر نسخة و افيد عن المدخلين في الدعوى بالنسبة للمسماة حليمة (ف.) انها قد توفيت و بالنسبة لمارية (ف.) لقد انتقلت من العنوان و افيد عن الكبيرة (د.) ان ابن المعنية بالامر رفض التوصل بالاستدعاء بعلة وفاتها و التمست نائبة المدعى عليها اجلا للادلاء بالعنوان الصحيح لمارية (ف.)، فتقرر حجزه للمداولة قصد النطق بالحكم لجلسة 10/05/2022.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 10/05/2022 تحت عدد 1064 القاضي باجراء بحث في موضوع النازلة.

و بناء على ما راج بجلسة البحث.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بعد البحث بجلسة 28/06/2022 جاء فيها انه بالرجوع الى البحث المجرى يتبين ان اغلب الأسئلة التي طرحت عليها تتعلق بعلاقاتها مع مالكة الأصل التجاري المتوفاة السيدة فاطمة (ع.) و انها لم تنف علاقتها بالمالكة الاصلية المتوفاة اذ موضوع الدعوى يتعلق بالعلاقة بينها و المالكة الجديدة للاصل التجاري المدعى عليها، كما انه بالرجوع الى تصريحات المدعى عليها خلال البحث فانها تنفي نفيا قاطعا علاقتها بالمدعية و انها حين فوت اليها الأصل التجاري من طرف ورثة المتوفاة فاطمة (ع.) لم تحضر المدعية بمجلس العقد كما انها لم تراسلها لاخبارها بالتفويت قصد ابرام عقد جديد معها و ان المدعية نفت نفيا قاطعا توصلها باية مبالغ كرائية من المدعى عليها عن طريق نائبتها الأستاذة نعيمة (ي.) و لم تستطع المدعى عليها اثبات ذلك سواء بالاداء المباشر او عن طريق العرض العيني و انه في نازلة الحال و أيضا من خلال ما جرى بالبحث فان مقتضيات المادة 25 خرقت أيضا من طرف ورثة المالكة الاصلية للاصل التجاري الذين فوتوا الأصل دون اشعار المكرية المدعية بهذا التفويت و لا يوجد في عقد التفويت اية إشارة لذلك و لذلك فان تواجد المدعى عليها بالمحل غير قانوني و يعتبر احتلالا بدون سند و اذا كانت المدعى عليها تعاملت مع ورثة فاطمة (ع.) دون علم بالمقتضيات القانونية المتعلقة بتفويت الأصل التجاري فانها تتحمل عواقب تعاملها و يمكن الرجوع على المفوتين لها، لذلك تلتمس الحكم وفق مقالها الافتتاحي و المذكرة اللاحقة به.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة تعقيب بعد البحث بجلسة 28/06/2022 جاء فيها ان الدعوى الحالية قد طالها التقادم استنادا لمقتضيات المادة 5 من م ت و ان المدعية صرحت خلال جلسة البحث انها اقتنت العقار من المزاد العلني سنة 2001 و وجدت المرحومة فاطمة (ع.) متواجدة بالاصل التجاري المنصب على الطابق السفلي من العقار و ان سكوت المدعية عن المطالبة بالوجيبة الكرائية للمحل المنصب عليه الأصل التجاري سواء منها او من مالكته السابقة المرحومة فاطمة (ع.) او من يستغله طيلة هذه المدة أي 16 سنة و دون تحريكها أي ساكن الى الان يجعلها تسقط في التقادم المسقط للدعوى و ان المدعية تتناقض في تصريحاتها فتارة تدعي عدم معرفتها لها و تارة أخرى تؤكد انها كانت تتواجد بالمحل التجاري المتنازع فيه رفقة المرحومة فاطمة (ع.) كما انكرت المدعية معرفتها لمن يشغل الطابق السفلي لكونها اشترت العقار من المزاد العلني و ان هذه الأخيرة و منذ شرائها للعقار من المزاد العلني وجدت المرحومة فاطمة (ع.) تعتمره و لها اصل تجاري فيه منذ سنين و الذي كانت تكتريه من زوجها و خالتها قبل بيع العقار و أسست به الأصل التجاري المتنازع فيه حاليا و ان المدعية و عند شرائها للعقار بالمزاد العلني كانت تعلم بان طابقه السفلي به اصل تجاري و الدليل على ذلك هو محاولتها لافراغ المرحومة فاطمة (ع.) قضائيا مقابل مبلغ مالي و هو ما صرحت به خلال جلسة البحث و كذا امتناعها عن تسلم الوجيبة الكرائية من ورثتها بعد وفاتها حسب ما يثبته مقال العرض و إيداع مبالغ كرائية مع محضر تبليغه للمدعية و المنجز بطلب من ورثة المرحومة فاطمة (ع.) و تأكيده على رفض المدعية تسلم مبلغ الوجيبة الكرائية منهم و عدم اعترافها بتواجد المرحومة فاطمة (ع.) رغم ان لها أصلا تجاريا بالمحل مما يؤكد ان النزاع القائم حاليا بينها و المدعية ليس لكونها محتلة بدون سند كما تدعي و لكنها ترغب في افراغ العقار الذي به اصل تجاري لها و الذي تعتمره منذ سنين بدون مقابل رغم جميع المحاولات الحبية التي سلكتها معها لفض هذا النزاع مما يتبين منه أن المدعية لم تعترف بوجود المرحومة فاطمة (ع.) والتي لها أصل تجاري بالمحل المتنازع فيه قبل شرائها للعقار من المزاد العلني منذ سنة 2001 ولا بورثتها من بعدها حسب ما ثبته الوثائق المرفقة وأن النزاع حول هذا المحل هو نزاع قديم وليس مع العارضة فقط وأن غايتها من الدعوى الحالية وإنكارها معرفة وجه تواجدها بهذا المحل هو إفراغ هذه الأخيرة من محلها الذي يعتبر مصدر قوتها وقوت أسرتها منذ سنين خاتلا لشيء إلا للمضاربة العقارية لكون المحل التجاري الذي هو عبارة عن مدرسة لتعليم الفصالة والخياطة جاء بمنطقة الفرح بالدار البيضاء المعروفة ببيع الأثواب على مختلف أشكالها وأصبحت المحلات التجارية هناك تعرف أثمنة جد باهضة والمدعية تريد الإثراء على حساب تشريد العارضة من مكان عملها الذي تشغله منذ سنين.

وحيث إنه وأمام فشل المدعية في إفراغ المرحومة فاطمة (ع.) من المحل التجاري المتنازع فيه اعتمدت في دعواها الحالية على مقتضيات المادة 25 من القانون الكراء التجاري من أجل طلب إفراغها على اعتبار أنها محتلة بدون سند، و انه تعهد المدخلين في الدعوى الذين باعوا للعارضة الأصل التجاري باعتبارهم ورثة للمرحومة فاطمة (ع.) بالقيام بجميع الإجراءات المترتب عن هذا البيع حسب البند الخامس من عقد بيع أصل تجاري المرفقة نسخة منه، بمافي ذلك أداء الوجيبة الكرائية لمالكة المحل السيدة عائشة (ن.) وكذا الضرائب المترتبة عن الأصل التجاري وإشعا رصاحبة الملك بهذا التفويت وبالفعل قام بذلك بواسطة الأستاذة نعيمة (ي.) المحامية بهيئة الدار البيضاء لكن لمدعية عائشة (ن.) رفضت التوصل بالمبالغ الكرائية من طرفهم حسب ما يثبته محضر عرض عيني ثم انه بالرجوع إلى محضر العرض العيني المنجز من طرف ورثة المرحومة فاطمة (ع.) والذي بمقتضاها تم عرض المبالغ الكرائية للمحل المتنازع فيه بواسطة العون القضائي عبد الله (ج.) على المدعية بتاريخ 2006/03/06ورفضت التوصل بها وحرر محضر بذلك للرجوع إليه عند الاقتضاء نجد أن تاريخه جاء لاحقا على تاريخ عقد بيعأصل تجاري المبرم بينها وورثة المرحومة فاطمة (ع.) المدخلين في الدعوى والمؤرخ في 2006/01/16 أي أن المدعية كانت دائمة تصر وترفض التوصل أو الاعتراف بصفة الشخص الذي يعتمر الأصل التجاري، كما أنها قامت بإشعار المدعية شفويا بهذا التفويت لكونها تقطن بنفس العقار الذي يتواجد به الأصل التجاري والدليل على علمها باعتمارها للأصل التجاري المتواجد بالطابق السفلي هو أنه سبق للمدعية أن بعثت لها وسيط من أجل الصلح والتفاهم لإفراغها المحل دون منازعة قضائية إلا أنها رفضت الاعتراف بذلك كما أنه سبق للها أن أخذت الإذن منها من أجل إصلاح عطب بقنوات الصرف الصحي والذي يتسرب منشقة المدعية للمحل السفلي الذي تشغله العارضة وللعارضة شهود على هذه الواقعة وعلى كون المدعية عائشة (ن.) تعلم ذلك علم اليقين منذ سنين خلت وبقيت صامتة إلى الآن وهو ما تثبته الإشهادات المدلى بها من طرفها بملف النازلة، لذلك أساسا الحكم بسقوط دعوى المدعية للتقادم بمقتضى المادة 5 من مدونة التجارة واحتياطيا رفض الطلب، و ارفقت المذكرة بعقد أصل تجاري، إراثة المرحومة فاطمة (ع.)، مقال مع أمر بعرض وإيداع مبالغ كرائية، محضر رفض عرض عيني لمبالغ كرائية، معاينة واستجواب و تصريح المرحومة فاطمة (ع.) بالأصل التجاري للمحل المتنازع فيه بتاريخ 14 دجنبر 1992 مع وصل أداء للضريبة على المحل التجاري المتنازع فيه.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أنه قبل مناقشة اسباب الاستئناف من حيث الموضوع لابد من اثارة ملاحظتين مهمتين صدرتا عن المحكمة مصدرة الحكم غيرتا مجرى الدعوى فبالنسبة للملاحظة الأولى قررت المحكمة اجراء بحث في النازلة قائلة أن هناك غموضا يكتنف الدعوى متناسية أن الأمر يتعلق بتطبيق او عدم تطبيق مقتضيات المادة 25 من قانون الكراء التجاري فمجرد الاحالة على البحث اتضح ان المادة 25 اقبرت و بالنسبة الملاحظة الثانية فإنه وبجلسة 2022/06/28 تبادل الاطراف مذكرات التعقيب على البحث وتبين لنا أن مذكرة تعقيب الأستاذة سعيدة (ح.) نيابة عن موكلتها مرفقة بوثائق فالتمسنا أجل للاطلاع عليها فكانت المفاجأة أن رفضت المحكمة التأخير وقالت لنا بالحرف أذا كان لديكم جديد أدلوا به خلال المداولة استغربنا كيف يمكننا أن نطلع على الوثائق وتصويرها وعرضها على الموكلة والملف حجز للمداولة وهذه سابقة لم لصادفها طيلة مساري المهني فهذه الواقعة تمت امام انظار ومسمع العضوين الآخرين المشكلين للمحكمة، وكذا امام الأستاذة سعيدة (ح.) فهاتين الملاحظتين كان لهما الأثر الواضح على الحكم الذي صدر فبالرجوع الى الحيثية الوحيدة التي اعتمدتها المحكمة والتي جاء فيها '' فإن الغاية من تطبيق مقتضيات المادة 25 من قانون 16.49 وكذا الفصل 195 من ق ل ع هي علم المكري بالحوالة أي بمن انتقل اليه الاصل التجاري وخاصة الحق في الكراء و حتى لا يبقى هذا الغير مجهولا عند المكري لضمان نفاذ الحوالة في حق هذا الاخير والذي ليس له حق الاعتراض على نقل الحق الى المشترى باستثناء ممارسة حق الافضلية داخل الاجل المحدد ويستفاد من وثائق الملف وخاصة النموذج ج عدد 4461 واقرار المدعية في المقال الافتتاحي بان المسماة فاطمة (ع.) كانت مالكة للاصل التجاري المستغل في المدعى فيه كمدرسة لتعليم الخياطة كنشاط تجاري وان هاته الاخيرة توفقت حسب الثابت من شهادة الاراثة عدد 375 صحيفة 468 كناش عدد 26 بتاريخ 2003/12/03 توثيق الاحباس البيضاء'' فهذه الحيثية من بين ما اعتمدت عليه هي علم المكري ( اي العارضة ) بالحوالة أي من انتقل اليه الأصل التجاري وخاصة الحق في الكراء غير أن هذا التفسير وهذا الاجتهاد غير وارد في مقتضيات المادة 25 من قانون الكراء اذا اذا قمنا بقراءتها من أول فقرة الى آخر فقرة فلن نجد ما عللت به المحكمة حكمها فالحكم الابتدائي ارتأى الاجتهاد عوض اعمال المادة 25 فالمشرع كان حكيما اذ حصر تفويت الحق في ضرورة اشعار المكري وتبليغه به وهذا غير ثابت من خلال الوثائق المدلى بها من طرف المستانف عليها أكثر من ذلك أقرت في جلسة البحث انها لم تشعر لا هي ولا الورثة المكرية ( العارضة ) والسؤال الذي يطرح نفسه لماذا المحكمة لم تجب عن دفوعات المستأنفة ولماذا تحاشت مناقشة المادة 25 وذهبت الى اختلاق اسباب جانبية بعيدة كل البعد عما جاء به روح نص المادة 25 من من قانون الكراء التجاري... ! فهذا السؤال كانت نتائجه واضحة أثناء جلسة البحث اذ كان السيد المقرر يتهرب من طرح أسئلة التفويت وبقي مركزا على العلاقة بين المالكة الاصلية للاصل التجاري والمفوت اليها مع العلم أن الدعوى حصورة بين المكرية (العارضة) والمستأنف عليها وأن الحكم الابتدائي شابته شوائب كثيرة فبعد الملاحظتين المشار اليهما أعلاه جاء الدور على كيفية تغيير مسار النقاش الذي صب في مصلحة المستأنف عليها خرقا للقانون وأن الحكم الابتدائي جانب الصواب بالقفز على المادة 25 واعتبارها الاستثناء والاجتهاد هو الاصل ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وارجاع الامور الى نصابها بتطبيق مقتضيات المادة 25 من قانون الكراء التجاري رقم 16.49 والحكم وفق مقال العارضة الافتتاحي. أرفق المقال ب: بنسخة عادية من الحكم رقم 7285 .

و بناء على إدلاء المستأنف عليها بمذكرة جواب بواسطة نائبتها بجلسة 27/10/2022 التي جاء فيها أن المستأنف ارتأت التقدم بمقالها الحالي من أجل الطعن فيما قضى به الحكم الابتدائي للعارضة وأن الاستئناف الحالي لم يأت بعنصر جديد من شأنه أن ينال من وجاهة الحكم الابتدائي الصائبة وأن ما تعابه المستأنفة على الحكم الابتدائي من كونه تجاهل مقتضيات المادة 25 من قانون الكراء التجاري هو دفع مردود عليها لأن الملف راج بعدة جلسات ابتدائيا كما يتضح ذلك للمحكمة من خلال محاضر الجلسات ومن خلال الحكم الابتدائي ونوقشت جميع النقاط القانونية والأكثر من هذا قضت المحكمة تمهيدا بإجراء بحث بين الأطراف للوقوف على حقيقة النزاع لأن المستأنفة ركزت كل دعواها على مقتضيات المادة 25 من قانون الكراء التجاري خلالها بإفراغ العارضة من محلها المتنازع فيه لكونها محتلة بدون سند لكن قاضي درجة البداية تبين له من خلال سريان الدعوى أن هناك وثائق تتثبت أن العارضة غير محتلة بدون سند وكان ملزما بمناقشة هذه الوثائق للوقوف على حقيقة النزاع بين الطرفين وليس الاستجابة لطلب المستأنفة بتطبيق مقتضيات المادة 25 من قانون الكراء التجاري دون غيرها أو القول بعدم صوابية الحكم الابتدائي فيما قضى به وهو ما تحقق فعلا فعلا حسب ما سيتم ما سيتم بسطه وأنه وخلال جريان المسطرة ابتدائيا ومن خلال البحث المنجز بين الطرفين تبين أن المستأنفة اقتنت العقار من المزاد العلني سنة 2001 ووجدت المرحومة فاطمة (ع.) متواجدة بالأصل التجاري المنصب على الطابق السفلي من العقار، كما تبين أن هناك تناقض في تصريحاتها فتارة تدعي عدم معرفتها للعارضة وتارة أخرى تؤكد أمام المحكمة أنها كانت تتواجد بالمحل التجاري المتنازع فيه رفقة المرحومة فاطمة (ع.) وأن من تناقضت أقواله بطلت دعواه وتبين أن المستأنفة تتقاضى بسوء نية ذلك أنها أنكرت معرفتها لمن يشغل الطابق السفلي لكونها اشترت العقار المزاد العلني، لكنه عند الاستماع إليها بجلسة البحث المنجز ابتدائيا صرحت للمحكمة أنه ومنذ شرائها للعقار من المزاد العلني وجدت المرحومة فاطمة (ع.) تعتمره ولها أصل تجاري فيه منذ سنين والذي كانت تكتريه من زوجها وخالتها قبل بيع العقار وأسست به الأصل التجاري المتنازع فيه حاليا، مما اتضح معه جليا أنها وعند شرائها للعقار بالمزاد العلني كانت تعلم بأن طابقه السفلي به أصل تجاري والدليل على ذلك هو محاولتها لإفراغ المرحومة فاطمة (ع.) قضائيا مقابل مبلغ مالي وهو ما صرحت به خلال جلسة البحث كذلك وكذا امتناعها عن تسلم الوجبية الكرائية من ورثتها بعد وفاتها حسب ما يثبته مقال العرض وإيداع مبالغ كرائية مع محضر تبليغه للمستأنفة والمنجز بطلب من ورثة المرحومة فاطمة (ع.) وتأكيده على رفض المستأنفة تسلم مبلغ الوجيبة الكرائية منهم وعدم اعترافها بتواجد المرحومة فاطمة (ع.) رغم أن لها أصلا تجاريا بالمحل مما اتضح معه جليا ودون أي لبس لمحكمة الدرجة الأولى أن النزاع القائم حاليا بين العارضة والمستأنفة ليس لكونها محتلة بدون سند كما تدعي ولكنها ترغب في إفراغ العقار الذي به أصل تجاري للعارضة والذي تعتمره منذ سنين بدون مقابل رغم جميع المحاولات الحبية التي سلكتها العارضة معها لفض هذا النزاع ويتضح جليا للمحكمة أن المستأنفة لم تعترف بوجود المرحومة فاطمة (ع.) والتي لها أصل تجاري بالمحل المتنازع فيه قبل شرائها للعقار من المزاد العلني منذ سنة 2001 ولا بورثتها من بعدها حسب ما ثبته الوثائق المرفقة وأن النزاع حول هذا المحل هو نزاع قديم وليس مع العارضة فقط وأن غايتها من الدعوى الحالية وإنكارها معرفة وجه تواجد العارضة بهذا المحل هو إفراغ هذه الأخيرة من محلها الذي يعتبر مصدر قوتها وقوت أسرتها منذ سنين خلت لا لشيء إلا للمضاربة العقارية لكون المحل التجاري الذي هو عبارة عن مدرسة لتعليم الفصالة والخياطة جاء بمنطقة الفرح بالدار البيضاء المعروفة ببيع الأثواب على مختلف أشكالها وأصبحت المحلات التجارية هناك تعرف أثمنة جد باهضة والمستأنفة تريد الإثراء على حساب تشريد العارضة من مكان عملها الذي تشغله منذ سني وحيث إنه وأمام فشل المستأنفة في إفراغ المرحومة فاطمة (ع.) من المحل التجاري المتنازع فيه اعتمدت في دعواها الحالية على مقتضيات المادة 25 من القانون الكراء التجاري من أجل طلب إفراغ العارضة على اعتبار أنها مختلة بدون سند وأنه بالرجوع إلى مقتضيات هذه المادة نجدها تنص صراحة على إشعار مالك العقار الذي ينصب عليه الأصل التجاري الذي تم تفويته من طرف المفوت أو المفوت له دون الحديث عن المطالبة بالإفراغ أو اعتبار المفوت له في حالة الإخلال بهذا الإجراء محتل بدون سند ويتوجب إفراغه وتعهد المدخلين في الدعوى ابتدائيا الذين باعوا للعارضة الأصل التجاري باعتبارهم ورثة للمرحومة فاطمة (ع.) بالقيام بجميع الإجراءات المترتب عن هذا البيع حسب البند الخامس من عقد بيع أصل تجاري المرفقة نسخة منه، بما في ذلك أداء الوجيبة الكرائية لمالكة المحل السيدة عائشة (ن.) وكذا الضرائب المترتبة عن الأصل التجاري وإشعار صاحبة الملك بهذا التفويت وبالفعل قام بذلك بواسطة الأستاذة نعيمة (ي.) المحامية بهيئة الدار البيضاء لكن المستأنفة عائشة (ن.) رفضت التوصل بالمبالغ الكرائية من طرفهم ما يثبته محضر عرض عيني المرفق نسخة منه وأنه وبالرجوع إلى محضر العرض العيني المنجز من طرف ورثة المرحومة فاطمة (ع.) والذي بمقتضاها تم عرض المبالغ الكرائية للمحل المتنازع فيه بواسطة العون القضائي عبد الله (ج.) على المدعية بتاريخ 2006/03/06 ورفضت التوصل بها وحرر محضر بذلك للرجوع إليه عند الاقتضاء نجد أن تاريخه جاء لاحقا على تاريخ أصل تجاري المبرم بين العارضة وورثة المرحومة فاطمة (ع.) المدخلين في الدعوى ابتدائيا والمؤرخ في 2006/01/16 أن أي المستأنفة كانت دائمة تصر وترفض التوصل أو الاعتراف بصفة الشخص الذي يعتمر الأصل التجاري كما أن العارضة قامت بإشعار المدعية شفويا بهذا التفويت لكونها تقطن بنفس العقار الذي يتواجد به الأصل التجاري والدليل على علمها باعتمار العارضة للأصل التجاري المتواجد بالطابق السفلي هو أنه سبق للمدعية أن بعثت للعارضة وسيط من أجل الصلح والتفاهم لإفراغها المحل دون منازعة قضائية إلا أنها رفضت الاعتراف بذلك كما أنه سبق للعارضة أن أخذت الإذن منها من أجل إصلاح عطب بقنوات الصرف الصحي والذي يتسرب من شقة المستأنفة للمحل السفلي الذي تشغله العارضة وللعارضة شهود على هذه الواقعة وعلى كون المدعية عائشة (ن.) تعلم ذلك علم اليقين منذ سنين خلت وبقيت صامتة إلى الآن وهو ما تثبته الإشهادات المدلى بها من طرف العارضة بملف النازلة. وحيث إن تعليل الحكم الابتدائي بخصوص تطبيق مقتضيات المادة 25 من قانون 16.49 على نازلة حال جاء صائبا وواضحا ولا لبس فيه والذي جاء فيه ما يلي: "وحيث إن الثابت بأن المدعى عليها اشترت الأصل التجاري أصل المسمى " عقد المستغل في المحل المدعى فيه من بعض ورثة الهالكة فاطمة (ع.) بمقتضى العقد المسمى تجاري " المصحح الإمضاء بتاريخ 2006/12/10 وأن شرط سماع دعوى طرد محتل إثبات تملك المدعي للمدعى فيه وإثبات تواجد المدعى عليه في المدعى فيه بدون سند و لئن أثبتت المدعية تملكها للمدعى فيه إلا أن تواجد المدعى عليها فيه يستند إلى عقد بيع أصل تجاري المشار إليه أعلاه وبالتالي فإن تواجدها يستند إلى سند مشروع يبرر لها ذلك، مما تكون معه شروط دعوى طرف محتل غير مستجمعة في نازلة الحال وبالتالي يكون الطلب غير مؤسس ويتعين رفضه" الدفع مبني على هذه النقطة في غير محله وغير مرتكز على أساس قانوني سليم ويتعين رده وتأييد مما يكون معه الدفع الحكم الابتدائي فيما قضى به وأن ما تعابه المستأنفة كذلك على الحكم الابتدائي كونه لم يمنح لها الفرصة في الإطلاع على الوثائق المرفقة بمذكرة العارضة بعد البحث ابتدائيا هو قول مردود لكون دفاعها التمس أجلا للإطلاع فحفظت المحكمة حقه في ذلك خلال المداولة مع التنصيص على ذلك بمحضر الجلسة ولم يبد أي اعتراض على ذلك خصوصا وأن هذه الوثائق تمت مناقشتها خلال جلسة البحث لكن لما قضى الحكم الابتدائي خلاف ما طالبت به أثارت هذه النقطة للقول بعدم صوابية الحكم الابتدائي فيها قضى به، ملتمسة رد جميع دفوع المستأنفة لعدم جديتها وبعد التصدي القول والحكم بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به.

أرفقت ب: نسخة من عقد بيع أصل تجاري ونسخة من إراثة المرحومة فاطمة (ع.) ونسخة من مقال مع أمر بعرض وإيداع مبالغ كرائية ونسخة من محضر رفض عرض عيني لمبالغ كرائية ونسخ من معاينة واستجواب من طرف المستأنفة للمرحومة فاطمة (ع.) ونسخة من تصريح المرحومة فاطمة (ع.) بالأصل التجاري للمحل المتنازع فيه بتاريخ 14 دجنبر 1992 ونسخة من وصل أداء العارضة للضريبة على المحل التجاري المتنازع فيه وإشهادات موقع من طرف شهود العارضة.

وبناء على إدراج القضية أخيرا بالجلسة المنعقدة بتاريخ 29/11/2022، وقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة وجَعْلُ الملَّفِ في المداولة قصد النطق بالحكم بجلسة 13/12/2022.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المستانفة خلال المداولة التي جاء فيها من حيث انتفاء الحق في الكراء كعنصر أساسي من عناصر الأصل التجاري فإنه لئن كانت المستأنف عليها اقتنت الأصل التجاري من السيدة فاطمة (ع.) فإن ذلك لا يعني بالتبعية أنها تملك سندا مشروعا للتواجد بالعقار ذلك أن موقف القضاء ثابت من حيث أن تأسيس أصل تجاري على ملك الغير دون وجود علاقة قانونية تبرر التواجد للمالك الحق في المطالبة بإفراغه للإحتلال في غياب أي سند مشروع لتواجده به وأن السيدة فاطمة (ع.) كانت تستغل المحل المذكور بصفتها مالكة له قبل أن يتم بيعه بالمزاد العلني وأن دفتر التحملات و الشروط خلال عملية البيع بالمزاد العلني جاء مؤكدا لتلك الحقيقة استنادا الى الخبرة العقارية المنجزة على العقار قبل بيعه و التي جاء فيها أنه لا وجود لأي مكتري بالعقار وأن تلك الملاحظة جاءت بناءا على تصريح السيدة فاطمة (ع.) نفسها - الى جانب أختها التي أصبحت وارثة لها فيما بعد - قدمتاه معا للسيد الخبير السيد الكامل (ب.) الذي عينته المحكمة لتحديد ثمن انطلاق البيع بالمزاد في اطار دعوى فيما بين الورثة أنفسهم و التي لم تكن محل طعن من قبلهم و بالتالي تم التأكيد على أن السيدة فاطمة (ع.) المالكة السابقة للأصل التجاري كانت تستغل المحل بصفتها مالكة و بالتالي فإن فقدانها لصفة التملك يفقدا بالتبعية أحقيتها في التواجد بالمحل كما أنه لا يحق لها بعد ذلك الإدعاء باستمرار علاقة كرائية - لم تكن موجودة أصلا - مع المالك الجديد وأن المالكة السابقة للأصل التجاري أقرت أمام السيد الخبير بأنها لم تكن تستغل المحل بصفتها مكترية و هو ما أكدته كذلك أختها و باقي الورثة في إطار دعوى القسمة التي كانت تجمعهم وأن تلك الخبرة لم يطعن فيها و لم ينازع أي طرف في التصريحات المضمنة بتلك الخبرة من غياب أية علاقة كرائية للمحل الكائن بالأسفل و على العموم المجموع العقار وأن الإشارة الى وجود محل لتعليم الخياطة مع التأكيد على غياب أية علاقة كرائية يؤكد أن استغلال المحل كان من قبل مالك على الشياع للعقار و بالتالي فإن بيعه يقتضي نقل نشاطه التجاري الى محل آخر يملك حق استغلاله و ليس البقاء في عقار خرج عن ملكه بالقوة ودون سند مشروع وإضافة الى ذلك فإن السيدة مارية (ع.) باعتبارها وريثة للاصل التجاري و مالكة على الشياع لنفس العقار سلفا أكدت أن السيدة فاطمة (ع.) مالكة الأصل التجاري لم تكن مكترية ولا تجمعها أية علاقة كرائية بباقي الورثة و ذلك من خلال محضر معاينة و استجواب أنجزه المفوض القضائي رضوان (ز.) بتاريخ 26 مارس 2002 وأن ادعاء السيدة فاطمة (ع.) بقيام علاقة كرائية تكذبه تصريحات أختها المالكة معها على الشياع لنفس العقار من أنها لم تكتري لها المحل موضوع النزاع كما تكذبه كذلك تصريحاتها أمام السيد الخبير في تقرير الخبرة والتي لم تكن محل طعن من جانبها و تبقى مجرد محاولة يائسة لتبرير وضع غير قانوني بادعاء مجرد لم تتمكن من إثباته وأن فاقد الشيء لا يعطيه وأن السيدة مارية (ع.) لا يمكنها أن تنقل للغير حقا لا تملكه أصلا و أن بيعها للأصل التجاري كان بيعا ناقصا غير مكتمل الأركان بسبب أنه يفتقر للحق في الكراء حسب إقرارها ومن تم يفتقر للسند الشرعي في استغلال المحل وستلاحظ المحكمة أنه لا وجود أصلا لأي سومة كرائية ثابتة للمحل أو سبق توصل العارضة به حتى يمكن مواجهتها بقيام العلاقة الكرائية في جانبها وأن الحق في الكراء يعتبر أهم عنصر من عناصر الأصل التجاري و أنه في غيابه يلزم مالك الاصل التجاري بتسوية وضعيته بعقد كراء محل جديد لممارسة نشاطه و أن تواجده في محل لا يملك حق كرائه أو استرار تواجده به و لو طالت مدته لا يجعل منه مكتريا و لا يرفع عن وجوده بالمحل صفة التواجد الغير المشروع والاحتلال بدون سند ومن حيث غياب أي سومة كرائية بين الطرفين فإنه و ترتيبا على تم تفصيله أعلاه و في غياب أي علاقة كرائية بين العارضة و مالكة الأصل التجاري السابق التي كانت تستغله بصفتها ( مالكة منفذ عليها ) وليست مكترية فإن الحديث عن وجود سومة كرائية للمحل تم تحديدها بين الطرفين و السعي الى الانتقاص من قيمتها و تقديم عرض بشأنها هو ما يعتبر في واقع الأمر تقاضيا بسوء نية و تبعا لذلك يتبين للمحكمة أن العارضة كانت على صواب عندما امتنعت عن قبول العرض العيني بتلك السومة دفاعا عن مصالحها المشروعة و تشبتا منها بموقفها في غياب أي علاقة كرائية من الأصل وأنه طالما أن صفة السيدة فاطمة (ع.) كمالكة سابقة للعقار و للاصل التجاري عند اجراء مسطرة البيع بالمزاد كانت بصفتها منفذ عليها و في غياب أي مكتري بالعقار كما اقرت بذلك فإن بيع العقار و انتقال ملكيته للغير قد تم وفق دفتر تحملات وفي غياب أي تحمل عقاري يثقل كاهل العقار سواء كان كراءا او رهنا أو أي حق عيني آخر و هذا معناه أن العارضة اقتنت العقار دون وجود أي علاقة كرائية به و من تم تظل متمسكة بالمطالبة بإفراغ كل من يتواجد به لعدم مشروعية تواجده به طال الزمن أو قصر ، ملتمسة الحكم لها وفق مقالها الافتتاحي ومن تم التصريح و الحكم بعد التصدي بطرد المستأنف عليها للاحتلال دون سند مع ما يترتب عن ذلك قانونا .

التعليل

حيث أسست المستانفة استئنافها على الأسباب المسطرة أعلاه.

وحيث انه خلافا لما اثارته المستانفة فان المادة 25 من قانون 49.16 أعطت الحق للمكتري في تفويت الحق في الكراء اما بصفة مستقلة او مع باقي عناصر الأصل التجاري دون ضرورة الحصول على موافقة المكري وبالرغم من كل شرط مخالف، وبالتالي يكون تواجد المستانف عليها على سند مشروع كونه مؤسس على عقد بيع اصل تجاري المؤرخ في 10/02/2006 المبرم بين المستانف عليها وبين السادة ورثة السيدة فاطمة (ع.) التي تقر المستانفة انها كانت تربطها معها علاقة كرائية بعد ان اشترت العقار المتواجد به المحل المكترى من طرفها عن طريق المزاد العلني، وتكون المستانف عليها خلفا خاصا للمكترية السابقة، ويبقى الحق للمستأنفة ان تسترجع الأصل التجاري في اطار ممارسة حق الأفضلية المكفول لها بمقتضى نفس الفصل والذي نص على انها تواجه بالتفويت من تاريخ تبليغها به سواء من طرف المفوت او المفوت له.

وحيث إنه بالاستناد إلى ما ذكر يكون مستند الطعن على غير أساس وبالتالي يكون الحكم المستأنف صائبا فيما قضى به ويتعين تأييده مع تحميل الطاعنة الصائر

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: قبول الاستئناف.

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعنة الصائر.