وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنات بواسطة نائبها بمقال مسجل و مؤدى عنه بتاريخ 13/07/2020 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 11321 بتاريخ 26/11/2019 في الملف عدد 10729/8234/2019 و القاضي في الشكل بقبول الطلب و في الموضوع برفضه مع تحميل رافعه الصائر .

في الشكل :

حيث إنه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعنات ، مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداء و أجلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها و الحكم المطعون فيه أن المدعيان تقدمت بواسطة نائبها بمقال افتتاحي مؤداة عنه الرسوم القضائية تعرض خلالها أنها أمنت بطلب من شركة (A.) بضاعة متكونة من " MAIS" وان هته البضاعة نقلت بمقتضی سند شحن على ظهر الباخرة "(ج. ش.)" التي وصلت إلى ميناء أكادير بتاريخ 27/10/2017 ثم إلى ميناء الدار البيضاء بتاريخ 02/11/2017 وأنه وجد خصاص في البضاعة عند جعلها رهن إشارة الشركة المؤمن لها بتاريخ 04/11/2017 وأنه وقع معاينة هذا الخصاص من طرف الخبير السيد التهامي عبد العالي (و.) في تقريره الحضوري بالنسبة لجميع الأطراف والمؤرخ في 29/12/2017 و الذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة وأن الشركة العارضة أدت احتراما لالتزاماتها التعاقدية ما قدره : من قبل الخسارة 105.463,95 درهم و من قبل صائر تصفية العوار 4.000,00 درهم و من قبل صائر الخبرة 63.000,00 درهم أي ما مجموعه 172.463,95 درهم، و أنها طالبت غير ما مرة بصفة حبية الناقل البحري الممثل من طرف شركة (I. M.) بضرورة أدائه لهما المبلغ الإجمالي المذكور أعلاه بصفته المسؤول عن الخصاص طبقا لمستنتجات الخبرة المشار إليها أعلاه، ولكن بدون جدوى وأنها أصبحت مضطرة اللجوء إلى القضاء قصد المطالبة بالتعويض المستحق لها طبقا العقد الحلول الذي تتوفر عليه.

و بعد انتهاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنات مستندة على أنه إذا كان العرف هو بمثابة قانون، وهو بهاته الصفة مصدر رسمي له، فإنه لا يمكن إثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون والذي يشكله الاجتهاد القضائي، مهما تواتر هذا الأخير، بناءا على مبدأ تراتبية القوانين وبالتالي أسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون، على الاجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي للقانون و أنه ينبغي من اجله اساسا الحكم لها وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى وكذا مقال الإدخال الغير في الدعوى و احتياطيا الأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة في النازلة الحالية و مبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة، مع حفظ حقها في التعقيب على مستنتجاتها ، و جعل الصائر على المستانف عليها .

مرفق : بصورة طبق الأصل قصد التبليغ للحكم المطعون فيه

و أجاب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 21/09/2020 بمذكرة جاء فيها أن الدعوى الحالية مقدمة من طرف مجموعة من شركات التأمين بصفتها حلت محل شركة (أ.) و إنه بالرجوع إلى وثائق الملف يبين بأن شركة (أ.) لا تملك سوى البضاعة موضوع وثيقة الشحن عدد 8 المتعلقة بكمية محددة في 6.300,00 طن فقط و إن باقي وثائق الشحن يشار إلى أن الطرف الواجب إشعاره بوصول البضاعة هي شركة (أ.) المؤمن له الذي حلت المدعيات محله و إن الفواتير المدلى بها تؤكد فعلا أن الجزء الأكبر من البضاعة في ملك أطراف أخرى كشركة (ك.) و علف (إ.) وشركة (إ.) في حين أن المؤمن لها شركة (أ.) التي لا يخصها سوى 6.300 طن فقط من أصل 37.300 طن المنقولة .

و فيما يخص كمية البضاعة المشحونة: إنه بالرجوع إلى فاتورة البضاعة سيتبين أن المؤمن لها التي حلت المستأنفات محلها تعاقدت مع البائعة و إشترت بضاعتها وهي تقبل بوجود فرق في الكمية المفرغة بميناء الإفراغ تصل إلى 3% سواء بالزيادة أو بالنقصان إن كانت الطاعنات تعترف بأنها تقبل ببضاعة تقل بنسبة 3% فإن حصولها على التعويض إثراء غير مشروع كان على المؤمنات أن تنتبه له قبل صرفها التعويض للمؤمن لها و أن الإشارة إلى نسبة التسامح في فاتورة الشراء يندرج ضمن شروط الدورية عدد 312/5460 إن الأمر يتعلق بدورية صادرة عن إدارة الجمارك والضرائب غير المباشرة بتاريخ 12/08/2014 و إن هذه الدورية تبين شروط تطبيق التصريح الإحتياطي على بعض أصناف البضائع سواء عند التصدير أو الإستيراد و انه بالنسبة للإستيراد فإنه يمكن تقديم هذا النوع من التصاريح الجمركية على أساس أن يتم تحديد الرسوم الجمركية على الكمية المفرغة بصفة فعلية وليس تلك الواردة في فاتورة البضاعة أو شهادة الوزن عند الشحن إنه جوابا على هذا الشرط فإن المؤمن لها حددت نسبة الخصاص و المطابقة للأعراف التجارية في نسبة (-3%/+3%) و إنه ما دام الأمر كذلك فإن نسبة عجز الطريق يجب أن تأخذ بالاعتبار نسبة التسامح الواردة بالفاتورة إضافة إلى النقص الفعلي الذي تم تسجيله عند الإفراغ.

و فيما يخص انعدام تحفظات متعهد الشحن والإفراغ : أن شركة (م. ح.) المتعهدة بالإفراغ لم تأخذ أي تحفظ تحت الروافع و إن شركة (م. ح.) هي التي لها الرخصة لإستغلال جزء من الميناء ولها رصيف خاص لإفراغ الحبوب وهي التي تقوم بمهمة الشحن والإفراغ وتخزين الحبوب بالمطامير التابعة لها وه ما أكدته شركة (ك. إ.) في التقرير المدلى من طرف الجهة المدعية أن هذا من شأنه أن يجعل الربان يتمتع بقرينة التسليم المطابق أن الشيء الذي يزيد في تأكيد ذلك هو أن المشرع في ظهير 23 نونبر 2005 قد حدد فترة المسؤولية بالنسبة لشركة استغلال الموانئ وجعلها تبتدئ بخدمات المناولة على ظهر السفن أي اخراج البضاعة من العنابر ، و أنه بعبارة أخرى فإن مسؤولية متعهدة الشحن والإفراغ قد تم تمديدها الى مرحلة ما قبل الإفراغ من الباخرة أي ما قبل حتى مستوى الرافعات و أن هذه المسؤوليات مستقلة تمام الاستقلال عن مسؤولية الناقل التي تقتصر على مرحلة النقل البحرية ، و أنه كان بالتالي على شركة التأمين أن تقيم دعواها على شركة استغلال الموانئ بما أنه لا وجود لأي تحفظات تكون قد أخذتها لا تحت الروافع ولا فيما ، لذلك يلتمس تأييد الحكم والتصريح برفض الطلب لهذه العلة أيضا .

و حول عجز الطريق: نازعت الطاعنة في مبدأ عجز الطريق مع العلم أنه مطبق من طرف المحاكم المغربية و إنه ردا على هذه الدفوع فإنها تثير إنتباه الطاعنات أن عجز الطريق كمبدأ كان منذ القدم سببا لإعفاء الناقل من المسؤولية بالنسبة للبضائع التي تنقل على شكل سائب ويكون الخصاص المسجل في وزنها أمرا حتميا ودون أن يكون مرده خطأ الناقل البحري و أن كل التشريعات تأخد بهذا المبدأ وتطبقه جميع المحاكم على الصعيد العالمي و إن المشرع المغربي قنن هذا المبدأ بمقتضى المادة 461 من مدونة التجارة مع العلم أن محاكم المملكة كانت تطبقه حتى قبل صدور مدونة التجارة و انه بمقارنة البيانات الواردة في بيان تسوية العواريات يتضح أن نسبة الخصاص بلغت 0,24 % و ان هذه النسبة تعتبر عادية و تدخل في نطاق عجز الطريق طبقا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارية و انه لا يجب أن يغيب عن الذهن كذلك أن الأمر يتعلق ببضاعة كانت منقولة في شكل خليط أن فرص الضياع تتكرر كلما تكررت عميات شحن أو إفراغ أو نقل ذلك أنها تتسبب في تشتيت وتصاعد الغبار و أن بالإضافة الى الكسور العادية والتجفيف و فيما يخص الحبوب بصفة خاصة والتي لم توضع داخل أكياس فإن التجربة أدلت على وجود نسبة خصاص فعلية تتراوح مابين 2 و 5 في المائة يستحيل إجتنابها وذلك كيفما كانت الإحتياطات والتدابير الممكن إتخاذها إنه تنبغي الإشارة أيضا أنه بعد شحن البضاعة على متن السفينة تم وضع الأختام ولم تتم إزالتها إلا بعد وصول الباخرة إلى ميناء الإفراغ مما يدل أن الربان لم يفتح العنابر طيلة الرحلة البحرية ولا يمكن بالتالي أن ينسب له أي خطأ حول الخصاص و أن شركات التأمين تحاول تجريد القضاة من هذا الحق القانوني معتقدة أن الخبراء التابعين لها هم الذين لهم حق مصير هذه الملفات و يجب بالتالي الرجوع إليهم كلما عرض نزاع من هذا النوع أمام القضاء ذلك أن التجربة اظهرت بان الخبراء المعينين من أجل تحديد نسب عجز الطريق إما تابعين لشركات التأمين او تابعين لناقلين بحريين و احتياطيا أن الدفع المستمد من المادة 461 من القانون التجاري المغربي ليس له إلا طابع احتياطي، ذلك أن طلب شركات التأمين في جميع الأحوال غير مقبول وغير مبني على أساس لمختلف الأسباب التي وقع شرحها في مذكرته الموضوعة في جلسة 05/07/2016 و من جملتها :

انعدام صفة شركات التأمين نظرا لكون وثيقة الشحن المدلى بها قد صدرت للأمر مع ضرورة تطبيق مقتضيات المادة 246 من القانون البحري المغربي و انعدام تحفظات شركة استغلال الموانی و دون حاجة للتذكير بموقف محكمة الاستئناف حول هذا الدفع التقليدي و الذي من شأنه أن يعفي الناقل البحري من كل مسؤولية و شرط ما يقال كائن و المستمد من الفصل 265 من القانون البحري، و كون التحفظات الموجهة للربان كان لها طابع احتياطي محظ ولم تكن مطابقة لمقتضيات المادة 19 من اتفاقية همبورغ و انعدام حجية الخصاص بما أن البضاعة لم بتم وزنها لا تحت الروافع و إنما بعد الافراغ، ذلك أن عملية الوزن لم تتم إلا بعد إتمام الإجراءات التقليدية بالميناء وبمنطقة الخروج مع اعتبار اجتهادات محكمة الاستئناف التجارية في هذا الموضوع و عدم قبول الطلب نظرا لعدم إدلاء شركات التأمين بمشارطة الايجار والتي تعتبر وثيقة أساسية مضمومة لتذكرة الشحن ، لهذه الأسباب يلتمس التصريح بعدم قبول الطلب و احتياطيا رفضه موضوعا .

أرفق : طيه نسخة من الدورية عدد 312/4560 .

و عقبت الطاعنات خلال المداولة بجلسة 05/10/2020 أن المستأنف عليه لم يستأنف الحكم الإبتدائي، مما لا يمكن له الطعن في أي من مقتضياته ولا يكن له الطعن في أي من مقتضياته و لا يملك إلا حق المطالبة بتأییده، مما ينبغي معه عدم قبول دفعه المذكور ، كما أن جميع سندات الشحن تنص على إسم المؤمن لهما، إما أصالة عن نفسها و إما باسمها و لفائدة شركات أخرى، بصفتها هاته ، مما ينبغي معه رد الدفع المذكور على علته .

أما حول الدفع بانعدام تحفظات شركة إستغلال الموانی : أن الأمر يتعلق بإفراغ مباشر من عنابر الباخرة إلى شاحنات مؤمنة الطاعنة مما يجعل شركة إستغلال الموانئ أجنبية تماما عن أطراف عملية النقل موضوع النزاع و ينبغي معه الدفع على حالته .

أما حول كمية البضاعة و عجز الطريق : فالطاعنة لا يسعها إلا أن تؤكد بهذا الخصوص كل ما جاء في مقالها الإستينافي و الحكم وفق ما سبق تفصيله أعلاه .

و بناء على إدراج الملف بجلسة 05/10/2020 ، تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة لجلسة 19/10/2020 ، مددت لجلسة 02/11/2020 .

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بأن نسبة الخصاص المسجلة لا تندرج ضمن الخصاص الطبيعي .

و حيث تمسك الناقل البحري بانعدام مسؤوليته عملا بمقتضيات المادتين 4 و 5 من إتفاقية هامبورغ وفقا لما سار عليه العمل القضائي لمحكمة النقض باعتبار أن الخصاص وقع بعد الإفراغ .

و حيث إنه و إن كان صحيحا وفقا لما جاء في المقال الاستنئافي أن العرف هو بمثابة قانون و هو بهذه الصفة مصدر رسمي له و أنه لا يمكن إثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون و الذي يشكله الإجتهاد القضائي مهما تواتر هذا الأخير بناء على مبدأ تراتبية القوانين و بالتالي أسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون على الإجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي للقانون إلا أن الثابت بالرجوع إلى الخبرة المنجزة أثناء الإفراغ و المدلى بها رفقة المقال الإفتتاحي أن عملية إفراغ البضاعة موضوع سند الشحن قد ابتدأت بتاريخ 27/10/2017 بواسطة ألة الشفط من عنابر السفينة مباشرة في الشاحنات حيث تم إفراغ 15000000 طن من الذرة بأكادير و تم إيداعها بالمخازن و إفراغها بعد وزنها خلال الفترة من 27/10/2017 الى 31/10/2017 ، كما تم إفراغ باقي الحمولة بميناء البيضاء حيث تم إيداعها بالمطامير و إفراغها بعد وزنها خلال الفترة من 02/11/2017 ألى 07/12/2017 و بالتالي فإن البضاعة تم إيداعها بالمطامير بالبيضاء ليتم إفراغها على فترات مختلفة إبتداء من 02/11/2017 لغاية 07/12/2017 و ان الخبير حدد في تقريره الكمية موضوع الشحن 37300000 طن و الكمية المفرغة في المطامير بالبيضاء في 22206880 طن بإضافة و الكمية المفرغة بأكادير 15000440 طن أي ما مجموعه 37207320 طن أي بفارق 92680 طن و هو ما شكل خصاصا بنسبة 0.248 % .

و حيث يترتب على ذلك أنه عند وصول الباخرة و إفراغها انتقلت حراستها إلى طرف ثالت بعد وضعها في المطامير و إن محكمة النقض في قرار صادر عنها بتاريخ 03/01/2019 ملف 1559/3/1/2016 اعتبرت أن المحكمة لما قضت بتحميل الناقل مسؤولية الخصاص بالرغم من أنه قد ثبت من معاينة التهامي (و.) أن الخصاص اللاحق بالبضاعة لم يكتشف إلا بعد إفراغها بالمطامير و من تم نقلها بواسطة شاحنات إلى مكان الوزن خلال فترة مدة تفوق 30 يوما حملت مسؤولية الخصاص للناقل و قضت عليه بالأداء تكون قد أساءت تطبيق مقتضيات المادة 4 المنوه عليها و عرضت قرارها للنقض .

و حيث إنه و عملا بالمادة 4 من اتفاقية هامبورغ فإن مسؤولية الناقل تنتهي بتسليم البضاعة إلى المرسل إليه أو وضعها تحت تصرفه أو تسليمها إلى سلطة أو طرف ثالث توجب القوانين تسليمها إليه و مؤداه أن مسؤولية الناقل تنتهي تحت الروافع .

و حيث إن الثابت من وثائق الملف و خاصة الخبرة المنجزة أن البضاعة تم إفراغها من عنابر السفينة و إفراغها بالمطامير بميناء البيضاء ثم تم نقلها إلى مكان الوزن خلال مدة تفوق الشهر ، و بالتالي فإن الناقل البحري و في غياب أي تحفظات بشأن البضاعة متخدة تحت الروافع لا يسأل عن الخصاص و العوار و يستفيد من قرينة التسليم المطابق وفقا لمقتضيات المادة 5 إتفاقية هامبورغ و ذلك ما سار عليه العمل القضائي في نوازل مماثلة قرار استئنافي عدد 256 صادر بتاريخ 23/01/2020 ملف تجاري عدد 5925/8232/2019 .

مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به من رفض الطلب في مواجهة الناقل البحري لانعدام مسؤوليته عن الخصاص ، مما يتعين معه التصريح برد الإستئناف و تأييده بعلة أخرى .

و حيث يتعين إبقاء الصائر على المستأنفات .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .