عدم تحقق القاضي من اسانيد الادارة لفسخ عقد الصفقة يعرض حكمه للالغاء.

قرار عدد: 191، المؤرخ : 16-3-2005، ملف اداري القسم الاول، عدد: 2233-2234/4/1/2003
باسم جلالة الملك
بتاريخ 16-3-2005 ان الغرفة الادارية القسم الاول بالمجلس الاعلى في جلساتها العلنية اصدرت الحكم الاتي نصه:
بين الدولة المغربية في شخص السيد الوزير الاول / مقره الوزارة الاولى بالرباط.
– وزارة التجهيز والنقل في شخص السيد وزير النجهيز والنقل / مقره بوزارة التجهيز والنقل بالرباط.
– السيد الوكيل القضائي للمملكة بصفته هاته/ بمكاتبه بوزارة المالية والخوصصة بالرباط.
ينوب عنهم الاستاذين محمد الناصري وهشام الناصري المحاميين بالدار البيضاء.
المستانفون
وبين شركة  » مقاولة مغربية للاعمال « ………..في شخص رئيسها/ مقرها ………بالدار البيضاء.
تنوب عنها: ذة. سعيدة العراقي المحامية بالدار البيضاء والمقبولة لدى المجلس الاعلى.
– الدولة المغربية في شخص الوزير الاول / مقره الوزارة الاولى بالرباط.
– وزارة التجهيز والنقل في شخص وزير التجهيز والنقل / مقره بوزارة التجهيز والنقل بالرباط.
– السيد الوكيل القضائي للمملكة بصفته هاته / مقره بمكاتبه بوزارة المالية والخوصصة بالرباط.
ينوب عنهم ذان محمد الناصري وهشام الناصري المحاميين بالدار البيضاء المقبولين لدى المجلس الاعلى.
                                                                    المستانفون عليهم
بناء على المقالين المرفوعين بتاريخ 04-08-2003 و 07-08-2003 من طرف المستانفين المذكورين اعلاه بواسطة نائبيهم الاستاذ محمد الناصري وهشام الناصري وسعيدة العراقي، والراميين الى استئناف الحكم الصادر عن المحكمة الادارية بالدار البيضاء بتاريخ 5/05/2003 في الملف عدد: 235/2001غ.
وبناء على مذكرتي الجواب المدلى بهما بتاريخ 24-10-2003 و 05-11-2003 من طرف المستانف عليهم بواسطة نائبيهم الاستاذين محمد الناصري وهشام الناصري وسعيدة العراقي والراميتين الى رفض الطلب.
وبناء على الاوراق الاخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على الفصل 45 وماي يليه من القانون رقم 41-90 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف بتاريخ 10/9/1993 المتعلق باحداث محاكم ادارية.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الامر بالتخلي والابلاغ الصادر في 2-2-2005.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهما.
وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد محمد بورمضان تقريره في هذه الجلسة والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد احمد الموساوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث انه بمقال قدم في 4-8-2003 (موضوع الملف 2233-4-1-03) استأنفت الدولة المغربية ووزارة التجهيز والوكيل القضائي للمملكة الحكم 81 الصادر عن المحكمة الادارية بالدار البيضاء في NA 18.20019-12-2001 في الملف 235-01 القاضي بالغاء مقرر وزير التجهيز بفسخ الصفقة
وانتداب الخبير………….لمعاينة ووصف وتقييم الاشغال التي انجزتها شركة مقاولة مغربية للاعمال وتحديد ما خسرته بسبب الفسخ بالموازاة لاستئنافها الحكم 235 درهما تعويضا وبرفض باقي الطلبات بمقال (مقابل) قدم في 7-8-2003 (موضوع الملف 2234-4-1-03) استانفت شركة مقاولة مغربية للاعمال الحكم 235 (المذكور) فيما قضى به من رفض باقي طلباتها.
وحيث تعلق الاستينافان بموضوع واحد مما يتعين ضم ملفيهما.
وحيث قدم الاستينافان في الظرف والشكل المطلوبين قانونا وروعيت شروط قبولهما.
في الاساس:
حيث انه بمقال في 30-3-2001 امام المحكمة الادارية بالدار البيضاء طالبت شركة مقاولة مغربية للاعمال – بسبب التجاوز في استعمال السلطة – الغاء مقرر وزير التجهيز بفسخ الصفقة
 لعدم صحة اسبابه ولا تبرره المصلحة العامة المبلغ لها في 19/02/2001 وباداءNA 18.200
الدولة (وزارة التجهيز) لها 18.901.318.87 تعويضا وانتداب خبير لتحديد ما فوت عليها من ربح مع حفظ الحق في تقديم طلبات ختامية. وبعد دفع الادارة (الدولة المغربية – وزارة التجهيز – الوكيل القضائي للمملكة) بعدم الاختصاص المحلي للمحكمة الادارية بالدار البيضاء وباختصاص المحكمة الادارية بوجدة المختصة بدعاوى الاشغال العمومية التي تقع بدائرة نفوذها. اثارت الدفع بعدم القبول لوجود دعوى موازية من جهة ولعدم امكانية الجمع بين دعوى الالغاء ودعوى التعويض من جهة ثانية ولعدم انتظار المطالبة مآل تظلمها او انصرام اجل الرد من جهة ثالثة ولعدم بيان العيوب الموجهة لمقرر فسخ الصفقة من جهة رابعة. ثم اوضحت ان مديرية الموانىء والملك العمومي البحري كانت قد اعلنت في فاتح غشت 2000 عن صفقة بانجاز اشغال تقوية الحاجز الرئيسي لميناء الناظور واعتماد دفتر الشروط الخاصة المؤرخ في يونيه 2000 وسلمت المطالبة نسخة منه بعد وضع خاتم المطالبة وتوقيع المسؤول عنها اسفل كل ما صفحة من صفحاته وعند فتح الاظرفة اعلن في نونبر 2000 على فوز المطالبة بالصفقة وبلغت بالامر بالشروع في الخدمة في 23-11-2000، وعندما اكتشفت وزارة التجهيز تعديل الفصلين 205 و 519 من الدفتر حيث كان الفصل 205 مثبت به  » اختيار المقالع: المواد الحجرية التي تدخل في بناء المنشآت تستخرج من المقالع الموجودة في ناحية بني انصار على مسافة 5 الى 10 كلم من موقع المرسى التي بها احجار ذات طبيعة بزلتية  » بهدف فسح المجال للمطالبة بمطالبتها بتعويضات اضافية في حالة تغيير المقلع………….بينما كان الفصل 519 في صيغته الاصلية يخول المطالبة حق تقديم مقترحات لتغيير مواصفات المواد الصخرية فلأن ذلك كان مشروطا بعدم الزيادة في كلفة المشروع حتى يتاتى قبولها من الادارة حيث ثم حذف الشرط بمثل اكتشافها ان مقلع انطالسا الذي يبعد بحوالي 5 كلم لا يمكنه انتاج المواد الصخرية الصالحة لانجاز الاشغال وبسبب ذلك ستضطر الى استبداله بمقالع في  منطقة زايو البعيدة عن الميناء بحوالي 50 كلم مم سيحملها – بناء على هذا التغيير الى تعويض المسافة الاضافية بما يفوق 6000000 درهم، وبسبب ذلك وجهت للمطالبة استفسارا في هذا الشأن اجابت عنه في 9-1-2001 بكتاب تعترف فيه بانها عندما قدمت لها المديرية الاقليمية للتجهيز بالناظور عقد الصفقة مؤسسا على جواب المطالبة وعلى الفصل 79 من المرسوم المتعلق بتحديد شروط إبرام صفقات الدولة والفصل 39 من قانون الالتزامات والعقود باعتبار ان تلك التغييرات تمس بالأسس المالية للصفقة ولها انعكاسات على الاثمنة وتمس بمبدأ المنافسة النزيهة بين المرشحين وفي مقدمتها مبدأ المساواة وتكافؤ الفرص بينهم. ثم اضافت بانه بعد اتخاذ مقرر الفصل أعلن عن صفقة جديدة فازت بها نفس المطالبة ليتاتى بها الاستفادة مما تتدعي صرفه…..والتمست – في طلب مضاد – الحكم على تلك الشركة بادائها لها مبلغ 17.000.000 درهما تعويضا عن تاخير انجاز المشروع 11 شهرا.
وبعد ما قبلت المحكمة النظر في الطلبات باعتبارها مختصة محليا في طلب الغاء مقرر فسخ الصفقة الاساسي لتواجد المطالبة بدائرة نفوذها وان الطلبات الاخرى مرتبطة بها (المادة 10 من القانون المحدث للمحاكم الادارية ) ردت الدفع بعدم القبول بان الدعويين (دعوى الالغاء ودعوى التعويض القضاء الشامل -) كلاهما اصبحا من اختصاص المحاكم الادارية ولا  مانع من الجمع بينهما في مقال واحد وبان التظلم ليس الزاميا حتى ينتظر مآله وان المطالبة استندت في طلب الغاء مقرر فسخ الصفقة الى عيب انعدام التعليل اوضحت انه لئن كان للادارة حق فسخ الصفقة بهدف تحقيق مصلحة فان ذلك مقيد بالرقابة القضائية ثم اعتبرت آثار ادعاءات الادارة (نتيجة تغيير عقد الصفقة) احتمالية وساقطة وبان التدليس المنسوب للمطالبة يدحضه فوزها بنفس الصفقة اثر تجديدها واصدرت حكمها الاول بالغاء مقرر فسخ الصفقة وانتداب الخبير………….لمعاينة ووصف وتقييم الاشغال التي انجزتها المطالبة بشأن التعويض المحدد في مقالها الافتتاحي، ودفعت الادارة بعدم تخصص الخبير المنتدب واثارت تقدمها لشكاية…………تمت على اثرها وبعد البحث متابعته بالزور في عقد الصفقة والتمست ايقاف البث لغاية البت في الدعوى الزجرية وبعد رد ما اثير بشان عدم تخصص الخبير المنتدب بان المهام المسندة اليه تدخل في دائرة تخصص الخبير المنتدب……..وبان ملتمس ايقاف البحث جاء متاخرا بعد ان اصبحت القضية جاهزة اصدرت المحكمة حكمها الثاني باداء الدولة (وزارة التجهيز) للمطالبة الاصلية مبلغ 12486992 درهما تعويضا وبرفض باقي الطلبات.
وحيث بعدما تمسكت الادارة – في بيان وجه استنافها – بدفوعها ومستنتجاتها الجوابية وطلبها المضاد التمست الغاء الحكمين المستانفين والتصريح بعدم قبول الطلب الاصلي او رفضه والاستجابة لطلبها المضاد.
وحيث يهدف الاستيناف المقابل لشركة مقاولة مغربية للاعمال الى رفع التعويض الى الحد المطلوب.
وحيث لما كان طلب الغاء مقرر فسخ صفقة عمومية يجادل في المقتضيات والمبادىء التي تنظم الصفقات العمومية (المستند عليه المقرر المطلوب الغاؤه) فان الامر يتعلق بطعن في مقرر اداري منفصل.
وحيث لم يحقق قضاة الحكم الاول القاضي بالغاء مقرر فسخ الصفقة فيما تستند اليه الادارة في مقررها بفسخ الصفقة من استناد الفسخ الى اسباب تحقيق المصلحة العامة ودرء تكاليف اضافية محققة اثر التغيير المدخل على فصلين من فصول دفتر الشروط الخاصة وفي الاخلال بمبدا المساواة وتكافؤ الفرص بين المرشحين للفوز بالصفقة. وذلك بالاستعانة باهل الخبرة والميدان الامر الذي لم يمكن معه قضاة – هذا الحكم – المجلس الاعلى من بسط رقابته وعرضوا حكمهم للالغاء.
وحيث ان التابع تابع ولا ينفرد بالحكم وبالتالي فان الحكم المصفى واجب الالغاء كذلك.
لهذه الاسباب
قضى المجلس الاعلى.
في الشكل: قبول الاستينافين بعد ضم الملف 2234-4-1-03 الى الملف 2233-4-1-03.
في الاساس: الغاء الحكمين المستانفين وارجاع القضية الى المحكمة الادارية بالدار البيضاء للبث فيها من جديد طبقا للقانون.
وبه صدر الحكم وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الاعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الادارية ( القسم الاول) السيد مصطفى مدرع والمستشارين السادة: محمد بورمضان – مقررا – عبد الحميد سبيلا – فاطمة الحجاجي وحسن مرشان وبمحضر المحامي العام السيد احمد الموساوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة نفيسة الحراق.