و بعد المداولة طبقا للقانون.

وبناء على قرار السيد رئيس الغرفة بعدم إجراء بحث طبقا لمقتضيات الفصل 363 من حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/11/13 في الملف 8/2010/1222 تحت رقـم 2012/5140، أنه بتاريخ 2006/11/24 تقدم المطلوب (ب. ع.) بمقال الى المحكمة التجارية بمراكش عرض فيه أنه دائن لـ(م. م. ج.) بمبلغ 1.565.754,31 درهما الى غاية حصر الحساب في 2003/04/16، وهذا الدين ناتج عن قرض في حدود 2.400.000,00 درهم، ولضمان أدائه، قبل كل من محمد فهمي (ب.)، وعبد الغني (ب.) كفالة المدينة الأصلية بمقتضى عقد مؤرخ في 1995/07/05 في حدود مبلغ 960.000,00 درهم، وبتاريخ 2003/04/16 صدر حكم قضى بفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة المدينة الأصلية، وإذا كان هذا الحكم يوقف كل مطالبة قضائية في مواجهة هذه الأخيرة، فإن المادة 662 من مدونة التجارة تجيز إقامتها ضد الكفلاء، لذلك التمس المدعي الحكم على الكفيلين تضامنا فيما بينهما بأدائهما له مبلغ 1.565.754,31 درهما، مع الفوائد القانونية من تاريخ حصر الحساب 2003/04/16 الى غاية الأداء، وضريبية النظافة المضافة بمعدل 7% .

وبتـاريخ 2007/03/29 أصدرت المحكمة التجارية بمراكش حكما بعدم اختصاصها مكانيا للبت في النازلة، وبعد إحالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء أصدرت هذه الأخيرة بتاريخ 2008/07/28 حكمها باختصاصها نوعيا لليت في النزاع، ثم أصدرت حكمها القطعي بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعي مبلغ 960.000,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شأن الشق الأول من الوسيلة الثالثة:

حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق القانون وخاصة مقتضيات الفصل 1228 من ق ل ع، والمادة 662 من مدونة التجارة ، والفصل 345 من ق م م، وفساد التعليل، وعدم الجواب على المستنتجات المقدمة بصفة قانونية، وعدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أن القرار اعتمد في استبعاده للدفع بوجوب إيقاف البت في الدعوى إلى حين البت في مديونية (م. م. ج.) على انه " استنادا للفصل 662 من مدونة التجارة، فإن الكفيل لا يستفيد من مقتضيات مخطط الاستمرارية، مما يكون معه الدفع في غير محله وتبقى كفالة الطاعنين قائمة ومرتبة لكافة آثارها" ، في حين أن عدم استفادة الكفيل من مقتضيات مخطط الاستمرارية يعني أنه لا يمكنه الاستفادة من الآجال والتخفيضات التي تقررها المحكمة في إطار تصفية خصوم المقاولة الخاضعة لمسطرة المعالجة، والطاعنان كفلا (م. م. ج.) في حدود نسبة 40% من الدين المستحق عليها، ولا يمكن التعرف على المبلغ المستحق لفائدة المطلوب إلا بعد تحقيق الدين بصفة نهائية، وبالرغم من التمسك بذلك أمام محكمة الاستئناف التجارية فإنها أيدت الحكم الابتدائي الذي قضى على الطالبين بأداء مبلغ 960.000,00 درهم دون معرفة المبلغ المتخلذ بذمة المدينة الأصلية، فجاء قرارها فاسد التعليل مما يوجب نقضه.

حيث تمسك الطالبان ضمن مقالهما الاستئنافي "بأن الدين لا يزال في طور التحقيق بين يدي القاضي المنتدب، وعند صيرورته حقيقيا فإنهما لا يضمنان سوى %40 من مبلغ الدين، فضلا عن أن المدينة الأصلية أدت تسعة أقساط من مبلغ 133.000,00 درهم المصرح به من طرف المطلوب، كما أنها لا زالت تنازع في مبلغ الدين استنادا الى ان (ب. و.) كان يقوم باقتطاع مبالغ خيالية ولا يحولها لـ(ب. ع.)، ملتمسين إيقاف البت في النازلة الى حين تحقيق مديونية شركة (م. م. ج.) الرائجة أمام محاكم مراكش "، فردت المحكمة ما ذكر "بأنه استنادا لمقتضيات المادة 662 من مدونة التجارة، فإن الكفيل لا يستفيد من مخطط الاستمرارية، مما يكون معه الدفع في غير محله، وتبقى كفالة الطاعنين قائمة ومرتبة لكافة آثارها" ، في حين مؤدى عدم استفادة الكفيل من مقتضيات مخطط الاستمرارية المنصوص عليها في المادة 662 من م ت، هو عدم استفادته من الآجال والتخفيضات التي قد تمنحها المحكمة للمدين الأصلي عند حصرها لمخطط الاستمرارية، وفي النازلة، فإنه حتى على فرض وجود مخطط للاستمرارية، فإن الطالبين لم تمسكا بمقتضياته، وإنما التمسا إيقاف البت في النازلة الى غاية تحقيق دين المدينة الأصلية من طرف القاضي المنتدب، اعتبارا لكون دينهما بصفتهما كفيلين رهينا بتحديد مبلغ دين هذه الأخيرة، والمحكمة بما ذهبت إليه من تأييدها للحكم الابتدائي تحديد المبلغ الواجب الحكم عليها بأدائه والذي ينبغي ألا يتجاوز حدود ضمانهما، تكون قد بنت قرارها على غير أساس، مما يتعين نقضه.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوب في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.