و بعد المداولة طبقا للقانون.

في الدفع بعدم القبول:

حيث التمس المطلوب بمقتضى مذكرته الجوابية التصريح بعدم قبول طلب النقض، لأن الطالب سبق له الطعن بإعادة النظر في نفس القرار الاستينافي، مما لا يجوز معه سلوك الطعنين.

لكن حيث إنه لا يوجد قانونا ما يمنع من الجمع بين الطعن بإعادة النظر والطعن بالنقض في نفس القرار الاستينافي المطعون فيه، مادام كل طعن له إجراءاته ولا تأثير لنتيجة أحدهما في الآخر، والدفع على غير أساس.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستيناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 2936 بتاريخ 2011/06/16 في الملف عدد 14/2009/401، أن المطلوب الأول محفوظ (ح.) تقدم بتاريخ 2006/08/28 بمقال لتجارية البيضاء عرض فيه، أنه أبرم اتفاقا مع الطالب علي (م.)، وابرهيم (م.) وأحمد (م.) والمطلوب الثاني سعيد (م.)، من أجل اقتناء حق الكراء لأحد المحلات التجارية، وتأسيس شركة ذات مسؤولية محدودة عليه تتولى استغلال الاسم التجاري ل (م. ل. غ.)، يملك فيها المدعي النصف، وعهد للمدعى عليه علي (م.) بالقيام بإجراءات التأسيس، وتمثلت مساهمة الأول بالنصف من حصص الشركة في شكل دفعات مالية قدرها 6.282.000,00 درهم سلمت للثاني في شكل كمبيالات، ونظرا لعدم تأسيس هذه الشركة فان المدعي يلتمس الحكم بفسخ الالتزام المذكور، درهم مع الفوائد القانونية منذ 1996/11/10. وأدلى المدعي بمقال يرمي لإدخال (ح. إ.) في الدعوى لمعرفة هل هي طرف في الاتفاق موضوع النزاع، وبعد جواب المدخلة بانعدام علاقتها بالاتفاقية، ودفع المدعى عليه بالتقادم تأسيسا على المادة 5 من م ت، صدر حكم تمهيدي بإجراء بحث، عقب عليه الأطراف لتصدر المحكمة حكمها القطعي، بقبول الطلب الأصلي شكلا وعدم قبول مقال الإدخال، وفي الموضوع بأداء المدعى عليه علي (م.) للمدعي محفوظ (ح.) مبلغ 6.282.000,00 درهم مع الفوائد القانونية. استأنفه المحكوم عليه علي (م.) مع الحكم التمهيدي، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها المطعون فيه القاضي بتأييده.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار الخرق الجوهري للقانون وخرق مقتضيات المادة 5 من م ت وتحريف وثيقة حاسمة وعدم الجواب على دفوع قدمت بصفة نظامية وغموض التعليل وفساده، ذلك أن المطلوب محفوظ (ح.) سبق له أن طالب (م. ل. غ.) بمقتضى إنذار مؤرخ في 2001/02/20 بإرجاعها له المبالغ التي دفعها، ثم سجل بتاريخ 2001/05/17 مقالا للمطالبة بالمبالغ المذكورة، فيكون قد اكتسب الحق منذ التاريخ المذكور، ويصبح بالتالي متقادما عند رفع الدعوى الحالية بتاريخ 2005/08/28، غير أن المحكمة اعتبرت أن الرسائل المدرجة بالملف هي مجرد دعوة لعقد اجتماع للنظر والاستفسار حول وضعية الأصل التجاري، بينما لم يدفع الطالب بالتقادم على أساس الرسائل فقط بل بالإنذار بالأداء كذلك المؤرخ في 2001/02/20 وبالدعوى المقيدة بتاريخ 2001/05/17، ورغم ما ذكر أحجمت المحكمة عن الجواب وحرفت الاتفاقية، خارقة الفصل 380 من ق ل ع والمادة 5 من م ت مما يتعين نقض قرارها.

حيث تمسك الطالب بمقتضى مقاله الاستينافي بتقادم الدعوى لكون الملف يتضمن إنذارا صادرا عن دفاع المطلوب مؤرخا في 2001/02/20 يطالب فيه بمبلغ الدين، وتلقى عنه جوابا (م. ل. غ.)، ويتضمن كذلك مقالا مسجلا بتاريخ 2001/05/17، يطالب فيه المطلوب محفوظ (ح.) بالحكم على (م. ل. غ.) بأدائها له مبلغ الدين، صدر فيها حكم بتاريخ 2001/11/28، مما يفيد تقادم الدعوى الحالية المقدمة بتاريخ 2006/08/28، غير أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه وان أثبتت الدفع في صلب قرارها فهي أحجمت عن الرد عليه في تعليلاته بالرغم مما قد يكون لذلك من تأثير على مآله فاتسم ينقص التعليل المعتبر بمثابة انعدامه مما يعرضه للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبين في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.