وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (م. ت.) بواسطة دفاعها ذ / أمين (ش.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 13/5/19 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 4/4/19 تحت رقم 3376 في الملف رقم 446/8206/18 و القاضي بإفراغها في شخص ممثلها القانوني من المحل التجاري رقم 18 الكائن بالطابق الأرضي المركز التجاري عبد المومن شارع [العنوان] الدار البيضاء و برفض الباقي .

في الشكل:

حيث إنه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فإن المستأنفة بلغت بالحكم المطعون فيه بتاريخ 29/04/19 و تقدمت بالاستئناف بتاريخ 13/5/19 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني و مستوف لكافة شروط قبوله و يتعين لذلك التصريح بقبوله شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليها أن المستأنف شركة (ف.) تقدمت بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 10/01/208 عرضت فيه أنها تكتري من عند رشيد (س.) المحل التجاري رقم 18 الكائن بالطابق الارضي المركز التجاري عبد المومن شارع [العنوان] الدار البيضاء وذلك بموجب عقد عرفي مؤرخ في 04/24/2015، وان رشيد (س.) عمد إلى كراء نفس المحل إلى المستأنفة شركة (م. ت.)، وانها تقدمت بدعوى في الموضوع امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء قصد الحكم ببطلان عقد الكراء المبرم بين المستأنفة شركة (م. ت.) ورشيد (س.)، وان المحكمة التجارية بالدار البيضاء اصدرت بتاريخ 24/01/2017 الحكم عدد 605 في الملف عدد 5481/8205/2016 قضى ببطلان عقد الكراء المبرم بين السيد رشيد (س.) وشركة (م. ت.) في شخص ممثلها القانوني بتاريخ 30/06/2015 بخصوص المحل التجاري رقم 18 الطابق الارضي المركز التجاري عبد المومن وشارع [العنوان] الدار البيضاء، وان هذا الحكم تم تأييده من طرف محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وذلك بمقتضى القرار رقم: 5690 المؤرخ في 13/11/2017 ملف عدد: 1768/8205/2017، وان المستأنفة وبالرغم من أن عقد الكراء المؤرخ في 30/06/2015 الذي كان يربطها برشيد (س.) قد تم الحكم ببطلانه فإن المستأنفة شركة (م. ت.) ما زالت تشغل المحل ولم تبادر إلى افراغه وتمكينها من حايزته واستغلاله. ملتمستا القول والحكم بإفراغ المستأنفة شركة (ا. م.)- سابقا (م. ت.)- في شخص ممثلها القانوني من المحل التجاري رقم 18 الكائن بالطابق الارضي المركز التجاري عبد المومن شارع [العنوان] الدار البيضاء، مع الحكم عليها بأن تسلم للمدعية شركة (ف.) في شخص ممثلها القانوني مفاتيح المحل التجاري تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 10000 درهم يوميا عن كل امتناع عن التنفيذ مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليهم الصائر.

وأرفقت مقالها نسخة طبق الاصل من الحكم الابتدائي مع نسخة طبق الاصل من القرار التجاري نسخة طبق الاصل من عقد الكراء الذي يربط المدعية ورشيد (س.)، اصل محضر معاينة واستجواب يؤكد أن المدعى عليها ما زالت تشغل للمحل التجاري موضوع النزاع، صورة شمسية من جواب المدعى عليها والتي تؤكد بأنها تتوافر على عقد كراء يربطها برشيد (س.) وهو العقد الذي صدرت فيه الاحكام المشار اليها.

وبناء على مذكرة بالدفع بعدم الاختصاص وعدم القبول التي أدلى بها المدعى عليه الثاني بواسطة نائبه بجلسة 15/02/2018 والتي جاء فيها من حيث الدفع بالاختصاص: حيث أن دعوى الافراغ موضوع الدعوى لا يدخل ضمن مقتضيات المادة 5 من قانون احداث المحاكم التجارية التي تحدد الاختصاص النوعي لهذه المحاكم، وأن الاختصاص ينعقد للمحاكم العادية وهي المحكمة المدنية، لذلك فإن المدعى عليها تدفع بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء للبث في هذه الدعوى، ومن جهة اخرى فإن دعوى المدعية سابق لأوانه لأن الحكم الذي تعتمده كأساس لدعواها وهو الحكم الابتدائي عدد 605 المشار اليه اعلاه والمؤيد استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 5690 المذكور أعلاه لا زال لم يكتسب بعد قوة الشيء المقضي به لأن المدعى عليه طعن فيه بواسطة إعادة النظر(ملف عدد 590/8232/2018) وبذلك تكون دعوى المدعية متسمة بعدم القبول. ملتمسة أساسا الحكم بعدم اختصاص هذه المحكمة النوعي للبث في النازلة، احتياطيا الحكم بعدم قبول الطلب.

وأرفق مذكرته بصورة من مقال الطعن بإعادة النظر.

وبناء على مذكرة جواب التي أدلت بها المدعى عليها بواسطة نائبها بجلسة 15/02/2018 والتي جاء فيها ان المدعى عليها لا تربطها أية علاقة تعاقدية مع المدعية شركة (ف.) حتى تتقدم بهذا الطلب في مواجهتها والرامي إلى الحكم عليها بالإفراغ مع العلم أنها هي الاخرى مكترية مثل المدعى عليها، وبذلك فإن المدعية لا صفة لها في تقديم هذه الدعوى خاصة وان المحل موضوع النزاع هو في ملكية السيد رشيد (س.). ملتمسة القول والحكم بعدم قبول الطلب شكلا، وتحميل المدعية الصائر.

وبناء على مذكرة جوابية التي أدلى بها المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 21/02/2019 والتي جاء فيها أن القرار الاستئنافي رقم 569 بتاريخ 13/11/2017 المؤيد للحكم الابتدائي القاضي ببطلان عقد الكراء الذي يربط المدعى عليه بشركة (م. ت.) قد تم الطعن فيه بالنقض من طرف المدعى عليه ولا زالت محكمة النقض لم تبت في الموضوع، وبذلك فلازال الحكم الذي تؤسس عليه المدعية دعواها لم يكتسب بعد قوة الشيء المقضي به وبالتالي من الناحية القانونية لا يمكن أن تترتب عليه أثار، وبذلك تكون دعوى المدعية سابقة لأوانها ما دامت محكمة النقض لم تبت بعد في الطعن بالنقض وأن الحكم المستند عليه في الدعوى لا يعتبر حجة للفصل في الدعوى الحالية وبذلك تكون دعوى المدعية متمسة بعدم قبول الطلب ، كما أن المدعية كانت تعتمد في صفتها في الدعوى على عقد الكراء العرفي الذي تدعي أنها أبرمته مع المدعي في 24/04/2015 بخصوص محل النزاع والذي تطالب إفراغ شركة (م. ت.) منه لتشغله فإن عقد الكراء هذا قد تم فسخه بمقتضى إنذار بفسخ الكراء وجه لمدعية في إطار ظهير 18/06/2016 المتعلق بتنظيم العلاقة بين المكري والمكتري للمحلات التجارية وأوضح القانون في المادة 26 مسطرة الفسخ وبتوجيه الانذار بالفسخ والذي توصلت به المدعية بتاريخ الانذار التي رفعها المدعى عليه فعلا لا تكون سوى معلنة عن هذا الفسخ وليست منشئة له. ملتمسا اساسا التصريح بعدم قبول الدعوى، احتياطيا برفضها.

ارفق مذكرته بصورة من مقال الطعن بالنقض، صورة من مقال دعوى المصادقة على الانذار بالفسخ.

وبناء على الحكم الابتدائي عدد 319 ملف رقم 446/8206/2018 بتاريخ 08/03/2018 و الذي قضى باختصاص المحكمة نوعيا للبت في الطلب مع حفظ البث في الصائر الى حين النظر في الموضوع

وبناء على القرار الاستئنافي رقم 5283 بتاريخ 14/11/2018 و القاضي بتأييد الحكم المستأنف مع ارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص و بدون صائر.

وبناء على مذكرة جوابية التي ادلت بها المدعية بواسطة نائبها بجلسة 21/03/2019 والتي جاء فيها أن المدعى عليه لم يدل بأي عقد يؤكد فسخ العلاقة الكرائية بين المدعى عليه والمدعى عليها ذلك أن الانذار لا يؤكد بأن العلاقة الكرائية تم فسخها بل يتوجب الادلاء إما بحكم قضائي صادر عن محكمة الاستئناف التجارية أو الادلاء بعقد كتابي يفيذ فسخ العلاقة الكرائية، وإن الدفع بأن هناك مقال النقض فالمدعى عليه يعلم بان النقض لا يوقف التنفيذ ويعلم بأنه سبق أن تقدم بطلب إعادة النظر حيث تم رفض الطلب ويعلم بأنه سبق أن تقدم بطلب ايقاف التنفيذ حيث تم رفض طلبه، وان المدعية تؤكد بأن عقد الكراء المبرم بين المدعى عليها شركة (أ. م.) حاليا- (م. ت.) سابقا- تم التصريح ببطلانه قضائيا وبالتالي فإن تواجد شركة (أ. م.) بالمحل التجاري هو تواجد غير قانوني. ملتمسة التصريح برد جميع دفوعات المدعى عليهما والحكم وفق المقال الافتتاحي للمدعية.

ارفقت مذكرتها بنسخة من قرار قضى برفض طلب اعادة النظر، نسخة من قرار قضى برفض طلب برفض طلب ايقاف التنفيذ.

وبناء على مذكرة جواب التي ادلت بها المدعى عليها بواسطة نائبها بجلسة 28/03/2019 والتي جاء فيها أن المدعى عليها لا تربطها اية علاقة تعاقدية مع المدعية شركة (ف.) حتى تتقدم بهذا الطلب في مواجهتها والرامي الى الحكم عليها بالإفراغ مع العلم انها هي الاخرى مكترية مثلها مثل المدعى عليها، وعليه فإن المدعية لا صفة لها في تقديم هذه الدعوى خاصة وان المحل موضوع النزاع هو في ملكية السيد رشيد (س.) مما يتعين معه على هذا الاساس الحكم بعدم قبول الطلب شكلا. ملتمسة القول والحكم بعدم قبول الطلب شكلا، وتحميل المدعية الصائر.

ارفقت مذكرتها بصورة من عقد الكراء.

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث تعيب الطاعنة على الحكم المطعون فيه كونه لا يستند على أي اساس سليم و خرق مقتضيات قانونية واضحة إذ ان العارضة و كما سبق لها أن اثارت ذلك خلال المرحلة الابتدائية بأنها مجرد متعاقدة حسنة النية وأنها ترتبط مع المستأنف عليه الثاني بعقدة كراء صحيحة و موقعة بين الطرفين .

هذا من جهة ، و من جهة أخرى فإن المستأنف عليها شركة (ف. ن.) لا ترتبط مع العارضة باية عقدة كرائية حتى تتقدم بهذا الطلب في مواجهتها و الرامي الى الحكم عليها بالافراغ مع العلم أنها هي الاخرى مكترية مثلها مثل العارضة و عليه فإن المستأنف عليها لا صفة لها في تقديم هذا الطلب في مواجهة العارضة خاصة أن المحل موضوع النزاع هو في ملكية المستأنف عليه الثاني السيد رشيد (س.) .

وأن الحكم القاضي ببطلان عقدة الكراء المبرمة بين العارضة و السيد رشيد (س.) قد تم الطعن فيه بالنقض من طرف المكري رشيد (س.) و لا زالت محكمة النقض لم تبت في الموضوع ، وبالتالي فإن الحكم القاضي ببطلان عقدة الكراء و التي اعتمدت عليه المحكمة الابتدائية في الحكم على العارضة بالافراغ لم يكتسب قوة الشيء المقضي به ، وبالتالي لا يمكن أن تترثب عنه اية اثار قانونية وبذلك تكون الدعوى الحالية سابقة لأوانها على اعتبار أن الحكم المستدل به لا يمكن اعتباره حجة قطعية للحكم بافراغ العارضة من المحل التجاري موضوع النزاع الذي تكتريه بعقد صحيحة و لم يكن في علمها بأن المكري لا زال يرتبط مع المستأنف عليها بعقدة كراء أخرى .

لذلك تلتمس إلغاء الحكم المطعون فيه لعدم استناده على اساس قانوني سليم و بعد التصدي الحكم اساس بعدم قبول الطلب شكلا و احتياطيا الحكم برفض الطلب و تحميل المستأنف عليها الصائر .

و أدلت بنسخة من الحكم و بأصل غلاف التبليغ .

و بجلسة 11/06/2019 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جواب تأكيدية جاء فيها بأن المستأنفة لم تعد لها الصفة في التقدم بالاستئناف الحالى ذلك أن شركة (م. ت.) قامت مند 08/12/2016 بتغيير اسمها وأصبحت تسمي (ا. م.) , وبالتالي فإن تقديم الاستئناف من طرف شركة (م. ت.) يجعله مقدم من جهة ليست لها الصفة , كما أن الحكم التجاري صدر ضد شركة (ا. م.) حاليا مما يتعين معه التصريح بعدم قبول الاستئناف .

احتياطيا من حيث الموضوع :

ان المستأنفة تدفع بأنها أجنبية عن النزاع في حين أنها حضرت جميع أطوار المحاكمة أمام المحكمة التجارية ومحكمة الاستئناف التجارية حيث صدر الحكم التجاري القاضي ببطلان عقد الكراء المبرم بين المستأنفة ورشيد (س.) وتم تأييده من طرف محكمة الاستئناف التجارية , ذلك أن الدعوى وجهت ضد المستأنفة وبالتالي فإن الحكم يسري عليها.

و إن بقاء المستأنفة بالمحل التجاري بالرغم من أن عقد الكراء الرابط بينها وبين رشيد (س.) تم التصريح ببطلانه يعطي الحق للعارضة ما دامت مكترية للمحل التجاري المطالبة بطرد وإفراغ أي شخص يوجد بالمحل .

و إن المستأنفة تتناقض فتارة تدفع بأن صفة العارضة منتفية وتارة تتمسك بأن القرار التجاري القاضي ببطلان عقد الكراء تم الطعن فيه بالنقض في حين أن النقض لا يوقف التنفيذ .

وحيث إن بقاء المستأنفة في المحل التجاري سيزيد من معاناة العارضة ذلك أن المستأنف من حقها التقدم بدعوى التعويض ضد رشيد (س.) .

وأنه وأمام ما سبق سرده يتعين التصريح أساسا بعدم قبول الاستئناف واحتياطيا برفضه و القول بتأييد الحكم التجاري.

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 25/06/2019 حضرتها ذة / (م.) عن ذ / (ه.) و ذ / (ب.) عن ذ / أمين (ش.) و تخلفت ذ / (ك.) عن المستأنف عليه الثاني و الفي له بطلب سحب نيابته عنه دون الادلاء بما يفيد اشعاره بذلك فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 29/07/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص ما تتمسك به المستأنفة بخصوص انعدام صفة المستأنف عليها الأولى في الدعوى فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء حسمت النزاع بمقتضى قرارها الصادر بتاريخ 13/11/17 تحت رقم 5690 في الملف رقم 1768/8205/2017 إذ جاء في إحدى حيثياته : " وحيث إنه في غياب تراض صريح بين المكري و المكترية على فسخ العقد تبعا لما سطر أعلاه عند مناقشة شهادة الشهود وجب الاحتكام إلى البند العاشر من عقد الكراء الذي يستلزم صراحة لانهائه صياغته في وثيقة مكتوبة وفق ما يقرره الفصل 230 و 244 ق.ل.ع و في غياب ذلك يبقى العقد قائما و مستمرا لعدم ثبوت فسخه رضائيا أو قضائيا وبالتالي فإن المستأنف عليها هي صاحبة حق ثابت بمقتضى عقد كراء لا زال قائما و من حقها المطالبة ببطلان عقد الكراء الذي ابرمه المكري مع الغير لمساسه بحقوقها و مصالحها و الحكم المستأنف لما قضى بذلك صادف الصواب و تبقى دفوعات المستأنفين غير وجيهة و يتعين رد الاستئناف و تأييد الحكم المتخذ " .

وحيث إن القرار المذكور أكد صفة المستأنف عليها و مصلحتها في رفع الدعوى الحالية في مواجهة المستأنفة مادام أنه تم الحكم ببطلان عقد الكراء المبرم بين هذه الاخيرة و السيد رشيد (س.) المستأنف عليه الثاني بصفته مكرى لها و أن الدعوى وجهت ضدها (المستأنفة) وبالتالي فإن الحكم يسري عليها باعتبارها تعتمر المحل و تزال تستغله وهو ما يعطي للمستأنف عليها الأولى الحق في المطالبة بافراغها و أن تمسكها بكونها متعاهدة حسنة النية لا تواجه به المستأنف عليها الأولى و إنما يبقى للمستأنفة إذا ما ثبت لها أنها تضررت من جراء ذلك الرجوع على المكري المستأنف عليه الثاني مما يتعين معه رد الدفع .

وحيث بخصوص الدفع بكون القرار الاستئنافي المشار إليه أعلاه قد تم الطعن فيه بالنقض من طرف المكري رشيد (س.) وأن محكمة النقض لم تبت في الموضوع و أن الحكم القاضي ببطلان عقد كراءها لم يكتسب بعد قوة الشيء المقضي به فإن مقتضيات المادة 361 ق.م.م تنص على أن الطعن بالنقض لا يوقف التنفيذ إلا في حالات محددة فيه على سبيل الحصر والتي ليس من ضمنها دعوى الافراغ مما يبقى معه الدفع على غير اساس.

وحيث بخصوص طلب سحب نيابة ذ / نجيب (ك.) عن المستأنف عليه فإنه عملا بمقتضيات المادة 46 من قانون رقم 28.08 المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة فإنه لا يحق للمحامي سحب نيابته إلا بعد اشعار موكله بوقت كاف حتى يتأتى له معه اعداد دفاعه و ذلك بواسطة رسالة مضمونة مع اشعار بالتوصل و هو الاجراء المنتفي في النازلة الأمر الذي يعتبر معه طلب سحب النيابة مردودا و نيابته قائمة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .