وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيدين احمد (م.) وحسن (ح.) بواسطة محاميهما بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 01/08/2019 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 8585 بتاريخ 03/10/2018 في الملف عدد 5868/8210/2017 القاضي بأداء المدعى عليهم بالتضامن للمدعية مبلغ 956.142,29 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق الكفيلين وتحميلهما الصائر ورفض باقي الطلبات .

في الشكل :

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعنين بلغا بالحكم المستأنف بتاريخ 16/07/2019 وبادرا إلى إستئنافه بتاريخ 01/08/2019 أي داخل أجله القانوني ، ونظرا لتوفر المقال الإستئنافي على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ان المستأنف عليه القرض الفلاحي تقدم بواسطة محاميه بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/06/2019 , عرض فيه أن المدعى عليها الأولى استفادت من قرض في حدود مبلغ 980.000,00 درهم من أجل شراء 99 بقرة من النوع الأصيل وأنها توقفت عن الأداء وترتب بذمتها مبلغ 956.142,29 درهما عن الأقساط الحالة منذ 24/07/2014 حسب كشفي الحساب ، وبأن المدعى عليهما الثاني والثالث كفلا ديونها لغاية مبلغ القرض 1.980.000,00 درهم بمقتضى عقدي كفالة موقعين ب 09/05/2012 ، وبأن جميع المساعي الودية قصد حثهما على الاداء باءت بالفشل ، ملتمسا لكل ذلك الحكم عليهم تضامنا بأداء المبلغ المذكور أعلاه مع الفوائد القانونية المتفق عليها بنسبة 5,50 % من توقيف الحساب ب 24/07/2014 وذعيرة التأخير 2% والضريبة على القيمة المضافة ، ومبلغ 43.857,71 درهم كتعويض عن التماطل ، مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل والصائر وتحديد الإكراه البدني في الأقصى في حق الكفيلين. وعزز المقال بصورة طبق الأصل من عقد سلف موقع ب 15/05/2012 وملحق عقد برهن منتوجات فلاحة وصورة لملحق عقد ثاني عدد 215 برهن منتوجات الفلاحة وصورة لملحق عقد ثالث عدد 228 مؤرخ ب 13/09/2012 وصورة طبق الأصل لعقد كفالة احمد (م.) لغاية 1.980.000,00 درهم وصورة طبق الأصل لعقد كفالة حسن (ح.) بنفس المبلغ وصورة طبق الأصل لالتزام الكفيلين مؤرخ ب 09/05/2012 وكشف حساب بالفوائد بمبلغ 274,41 درهم موقوف ب 01/07/2016 وصورة طبق الأصل لسند بأمر بمبلغ القرض وانذارات بالأداء بالبريد المضمون مع صورة للإشعار بالتوصل يفيد توصل التعاونية يوم 18/05/2017.

وبناء على جواب المدعى عليهم بواسطة دفاعهم بمذكرة بجلسة 22/11/2017 التمس فيها أساسا التصريح بعدم الاختصاص النوعي لهذه المحكمة مع إحالة القضية على المحكمة الابتدائية بسطات بعلة ان العارضين مجرد أطراف مدنية وبأن المعاملة كذلك تبقى مدنية ينعقد الإختصاص بشأنها للمحكمة المدنية التابع لها موطنهم ، واحتياطيا في الحكم بعدم قبول الدعوى لخرق مقتضيات الفصول 1117 و 1136 من ق ل ع ، لأنه على البنك تجريد المدين من أمواله المنقولة والمرهونة ، مما تبقى معه مقاضاة الكفيلين سابقة لأوانها .

و بناء على الحكم العارض الصادر عن المحكمة التجارية بتاريخ 03/10/2018 القاضي باختصاصها نوعيا للبت في الطلب مع حفظ البت في الصائر.

وبناء على القرار الاستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/03/2018 تحت عدد 1382 القاضي برد الإستئناف و تأييد الحكم المستأنف مع إرجاع الملف للمحكمة مصدرته

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة التجارية بتاريخ 03/10/2018 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف:

حيث يتمسك الطاعنان بأن الحكم المطعون فيه قضى بإحلالهما ككفيلين في أداء المديونية خلافا لمقتضيات الفصل 1117 من ق.ل.ع ، والذي يتضح منه أنه لمطالبتهما بالإحلال محل المدين يتعين على الدائن مطالبة المدين أولا وحين يمتنع أو يعجز عن الأداء حينها يمكن مطالبة الكفيل بالأداء ، لأنه يتعين وفقا لقواعد الكفالة على الدائن ان يقوم أولا بتجريد المدين من أمواله المنقولة والعقارية والتي هي قابلة للتنفيذ عليها وفقا للفصل 1136 من ق.ل.ع ، وطالما لم يمارس هذه الإجراءات فإن مطالبته بإحلال الكفيل في الأداء يكون سابقا لأوانه ، وان السيد احمد (م.) أشهد على نفسه بمقتضى إشهاد مصحح الإمضاء ان يتحمل مسؤولية المبالغ المقترضة لفائدة التعاونية دون أمين مال التعاونية ، مما يتعين معه إخراج حسن (ح.) من الدعوى ، والتمس أساسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا بعدم قبول الدعوى ، واحتياطيا إخراج السيد حسن (ح.) من الدعوى وتحميل المستأنف عليه الصائر . وأرفق المذكرة بنسخة تبليغية وطيين للتبليغ وإشهار مصحح الإمضاء

وبتاريخ 16/09/2019 تقدم دفاع المستأنف عليه بمذكرة جوابية يعرض فيها أنه بالرجوع إلى عقدي الكفالة التضامنية سيتضح أنهما قبلا وعن طواعية قبول الكفالة التضامنية والتزما بالتخلي عن التجزئة والتجريد أو التمسك بمقتضى الفصلين 1142 و 1157 من ق.ل.ع ، وان دفوعهما غير ذات موضوع والتمس تأييد الحكم المستأنف

وبناء على إدراج القضية بجلسة 07/10/2019 حضر لها دفاع المستأنف عليه وتخلف دفاع المستأنفين رغم التوصل ، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 21/10/2019

محكمة الإستئناف

حيث ينعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه ما قضى به من إحلالهما في أداء المديونية محل الجهة المدينة الأصلية ، رغم انه يتعين على الدائن مطالبة المدين أولا قبل مطالبة الكفيل بالأداء استنادا للفصل 1117 من ق.ل.ع وهو ما يجعل الدعوى في مواجهتهما ككفيلين سابقة لأوانها ،وبأن الكفيل احمد (م.) أشهد على نفسه بمقتضى إشهاد صادر عنه انه يتحمل مسؤولية المبالغ المقترضة وحده ، مما يتعين إخراج الكفيل حسن (ح.) من الدعوى

لكن ، حيث ان المحكمة برجوعها إلى عقد القرض وعقدي الكفالة الصادرين عن المستأنفين والمؤرخين في 09/05/2012 ، يلفى ان المدينة الأصلية "تعاونية (ح. م.)" سبق لها ان أبرمت عقد قرض مع المستأنف عليه من أجل شراء ماشية ، مضمون بعقدي كفالة لفائدته ممنوحتين من طرف المستأنفين دون تحفظ أو تجزئة الدين أو تجريد المدين الأصلي لضمان تسديد مبلغ القرض حسب ما هو مضمن بالعقدين المذكورين، وهو ما يجعل عقدي الكفالة التضامنية خاضعين لمقتضيات الفصل 1137 من ق.ل.ع التي تنص على انه "ليس للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله إذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد وعلى الخصوص إذا كان قد التزم متضامنا مع المدين الأصلي" وليس لمقتضيات الفصل 1117 من ذات القانون المحدد لمفهوم الكفالة بصفة عامة ، وهو التوجه الذي اعتمدته محكمة النقض من خلال قرارها عدد 405 الصادر بتاريخ 20/09/2018 ملف تجاري عدد 1656/3/1/2017 منشور بقرارات متنوعة من الغرفة التجارية عدد 31 صفحة 9 والذي اعتبر " بأن تمسك الطالب بإعمال مقتضيات الفصل 1134 من ق.ل.ع غير ذي اساس لأن هذا المقتضى لا يطبق إلا في حالة الكفالة العادية وان استبعاد المحكمة الضمني لمقتضيات الفصل 1117 من ق.ل.ع اعتبارا منها إلى ان الأمر يتعلق بكفالة تضامنية تنظمها مقتضيات قانونية خاصة (1137) لا يحد منها الفصل 1117 المتحدث عنه" وبالتالي فمادام ان الكفيلين التزما بمقتضى عقدي الكفالة بالتضامن بدون تجزئة الدين او تجريد المدين الأصلي فإنهما ملزمين بالأداء بالتضامن الى جانب المدينة الأصلية، كما ان إدلاء احد الكفيلين بإشهاد بتحمله للمديونية لوحده لا يواجه به الدائن ولا يعفي الكفيل المتنازل لفائدته من التزامه التضامني الثابت بمقتضى عقد الكفالة ، مما يكون معه الحكم المستأنف مصادف للصواب فيما قضى به ويتعين تأييده ورد الإستئناف المثار بشأنه مع ابقاء الصائر على رافعه .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا

-في الشكل:

- في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه