وبعد المداولة طبقا للقانون .

حيت تقدم المستأنف بواسطة نائبه بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 30/12/2021 يطعن بمقتضاه في الحكم الصادر بتاريخ 05/07/2018 تحت عدد 6589 في الملف رقم 3356/8213/2018 القاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع بابطال الإنذار العقاري المؤرخ في 02/03/2018 و المنصب الرسم العقاري عدد 243/46 في الملك المسمى المعاني 12 مع تحميل المدعى عليه الصائر.

وحيث تقدم السادة ورثة السيد جمال (ز.) بمقال الإصلاحي رامي إلى مواصلة الدعوى في مواجهة ورثة جمال (ز.).

في الشكل :

حيث تقدم كل من المستأنف و المستأنف عليهم بمقال الإصلاحي رامي إلى مواصلة الدعوى في مواجهة الورثة بعد وفاة المورث جمال (ز.) .

و حيث قدم المقال الإصلاحي و مقال مواصلة الدعوى وفق الشروط الشكلية القانونية فهما مقبولان شكلا .

و حيث قدم الاستنئاف مستوفيا للشروط الشكلية القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف ان المستانف عليه جمال (ز.) تقدم بمقال امام المحكمة التجارية بتاريخ 15/03/2018 يعرض فيه أنه توصل بإنذار عقاري من البنك المدعى عليه ، من أجل أداء مبلغ 318306.19 درهم مع الفوائد والصوائر ، وان المدعي أدى مبلغ المديونية بواسطة أخته الدكتورة مارية (ز.) التي تكلفت بأداء مبلغ القرض ، وان عقد القرض منح للمدعي مبلغ 599000.00 درهم أدى منه بانتظام الى غاية فبراير 2018 مبلغ 665000.00 درهم إلى غاية فبراير 2018 ، والتمس الحكم ببطلان الإنذار العقاري المؤرخ في 31/01/2018 ، وببطلان محضر التنفيذ المؤرخ في 02/03/2018 ملف التنفيذ عدد 298/8516/2018 ، والمنصب على الرسم العقاري عدد 243/46 وتحميل البنك المدعى عليه الصائر .وأرفق المقال بإنذار عقاري ، صورة لمحضر التنفيذ ، صورة من شهادة عقارية ، صورة من شهادة التقييد ، كشوفات حسابية

وبتاريخ 10/05/2018 تقدم دفاع المدعى عليه بنك (م. ت. ص.) بمذكرة جوابية يعرض فيها ان الطلب يبقى معيب شكلا لإدلاء المدعي بصور شمسية من الوثائق مخالفا لمقتضيات المادة 440 من ق.ل.ع ، وان الظاهر من كشوفات الحساب أنها تبقى صادرة عن المسماة مارية (ز.) ولا تفيد اقتطاع البنك للأقساط الشهرية وإنما تفيد تحويل بنكي من حسابها المفتوح لدى وكالة بنك (م. ت. ص.) إلى الحساب البنكي للمدعي ، وان المدعي يعتبر مسيرا وحيدا لشركة (ك.) وقدم كفالته الشخصية والتضامنية لهذه الشركة التي استفادت من فتح اعتماد بحسابها الجاري ، وان المدعي لم ينفذ التزاماته التعاقدية إزاء البنك مما إضطر البنك إلى رفع دعوى في مواجهته واستصدار حكم ابتدائي واستئنافي ، وان عقد القرض السكني الذي أبرمه مع البنك المؤسس على الإنذار العقاري عرف العديد من الأقساط الغير المؤداة بالنظر إلى توقفه عن أداء اقساط القرض ، مما حدى بالبنك إلى إحالة حسابه على قسم المنازعات ، وان الحساب البنكي للمدعي لم يعد موجودا لأن البنك قام بإحالته على قسم المنازعات ، والتمس الحكم بعدم قبول الطلب شكلا ، وفي الموضوع برد كافة دفوعات المدعى عليها والتصريح برفض الطلب ، وأرفق المقال بصورة من قرار استئنافي ، صورة من كشف حساب

وبتاريخ 31/05/2018 تقدم دفاع المدعي بمذكرة تعقيبية يعرض فيها أنه سبق للبنك ان تقدم بدعوى الأداء واستصدر بتاريخ 17/05/2016 حكما ابتدائيا قضى بأداء شركة (ك.) وجمال (ز.) مبلغ 125842.32 درهم ، والذي تم استئنافه فصدر قرارا استئنافيا قضى بتأييده ، وان الدين مضمون بالرهن العقاري وصدر فيه حكم نهائي والذي حدد مبلغ الدين ، وان الإنذار العقاري يتضمن مبلغ 318306.19 درهم مما يجعل المبلغ المضمن بالإنذار العقاري مبالغ فيه وان البنك قد احتفظ بالمبالغ التي توصل بها ولم يقم بخصمها مما يكون معه قد إرتكب خطا جسيما ، والتمس الحكم بسبقية البث في الموضوع بالنسبة للمدعي وببطلان الإنذار العقاري واحتياطيا بإبعاد دفوعات المدعى عليه والحكم وفق مستنتجات المدعي ، وأرفق المذكرة بصورة من قرار استئنافي

وبعد تبادل المذكرات والتعقيبات واستيفاء باقي الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار اليه أعلاه استأنفه المستانف مستندا على الاسباب الاتية :

أسباب الاستئناف.

عرض الطاعن ان المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه لم تحترم مقتضيات الفصلين 347/352 من ق م م التي تنص على انه يجب ان يكون كل حكم معللا من الناحيتين الواقعية والقانونية ، وان تعليل محكمة البداية لم يكن مبنيا على أساس قانوني او واقعي سليم ذلك ان تعليل المحكمة مصدرة الحكم الابتدائي لا ينسجم والمنطق السليم ما دام ان المستانف عرض أمام محكمة الدرجة الأولى باستفاضة الوقائع الحقيقية للملف ،وان المستأنف عليه بصفته مسيرا وحيدا لشركة (ك.) شخصيا وتضامنيا لهذه الأخيرة التي استفادت من فتح اعتماد بحسابها الجاري استند في طلبه الرامي الى بطلان الإنذار العقاري على الاداءات الصادرة عن السيدة مارية (ز.) وفي نفس الآن فانه استفاد من عقد قرض سكني المؤسس عليه الإنذار مبرم مع البنك المستانف عليه من اجل اقتناء شقة [العنوان] الدار البيضاء كما هو ثابت من خلال صورة من عقد القرض المضمن في وثيقة الإنذار التي تفيد بيانات العقار، وان المستأنف عليه قد تقاضى بسوء نية مخالفا بذلك الفصل 5 من ق م م حينما اقحم القرار الاستئنافي موضوع الملف عدد 5318/8201/2016 الذي قضى بتأييد الحكم المستأنف الصادر في اطار الملف عدد 1302/8210/2015 القاضي بأداء المستانف عليه بمعية شركة (ز.) في ش م ث تضامنيا لفائدة البنك المستأنف عليه مبلغ 125.842,32 درهم والحال ان مناط الدعوى في القرار المستدل به هو عقد قرض ابرمته شركة (ك.) مع البنك بمبلغ قدره 300.000,00 درهم اثر تخلف هذه الأخيرة عن أداء أقساط القرض ارتأتالمستأنف عليها ان ترفع دعوى في مواجهتها بمعية كفيلها السيد (ز.) غير ان الإنذار العقاري موضوع الطلب مؤسس على عقد قرض سكني للعقار ذي الرسم العقاري عدد 243/46 ، وان الحكم المطعون فيه جانب الصواب حينما ساير المستأنف عليه في مزاعمه ولم يعر اهتماما للكشف الحسابي للبنك المفيد لاستخماذ القرض ولا لعقد القرض السكني كاطار مؤسس للمديونية ، اما بخصوص الدفع بتوجيه قرينة المستانف عليه السيدة مارية (ز.) أقساط لمبالغ مالية لحسابه فان البنك قام بإحالة الحساب البنكي للمستأنف عليه على حساب المنازعات اثر التوقف على أداء أقساط القرض بذلك تكون محكمة الدرجة الأولى قد وقعت في لبس بين حينما اعتبرت سند الإنذار العقاري هو العقد الممنوح لشركة (ك.) الذي قدم لها المستانف عليه كفالته التضامنية في حين ان سند الانذار هو عقد القرض السكني الذي استفاد منه المستأنف عليه بصفة شخصية كما هو ثابت من عقد القرض الكشف الحسابي ناهيك عن كون العمل القضائي كرس القاعدة المتعلقة بعدم جواز المطالبة ببطلان الإنذار العقاري لمجرد المنازعة في الدين قرار عدد 2008/2084 وانه لا يمكن بتاتا الطعن في الإنذار العقاري لمجرد المنازعة في الدين علما بان دين البنك ثابت في مواجهة المستأنف عليه بموجب عقد القرض السكني الذي استفاد منه بصفة شخصية وان الاجتهاد القضائي مجمع على ان مجرد المنازعة في الدين لا يمكن بتاتا ان يترتب عنه بطلان الانذار العقاري الموجه من طرف البنك تحقيقا للرهن الذي يستفيد منه الامر الذي يؤكد ان الحكم المستأنف لا يستند على أي أساس مما يجعل الطعن الحالي مؤسسا ويستتبع بالضرورة الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به والحكم من جديد بعد التصريح برفض الطلب وجعل الصائر على عاتق المستأنف عليهم .

وادلى بنسخة حكم وصورة عقد القرض والانذار العقاري وصورة من كشف حساب.

وبجلسة 16/3/2022 ادلى نائب المستأنف عليهم السادة ورثة جمال (ز.) بمذكرة مواصلة الدعوى بعد وفاة المرحوم جمال (ز.) مع الجواب على المقال الاستئنافي يعرضون من خلاله فيما يتعلق بمواصلة الدعوى فان المرحوم جمال (ز.) قد توفي بتاريخ 17/01/2022 كما تثبت شهادة الوفاة المدلى بها وقد أحاط باراثته حسب رسم الارثة عدد 141 كناش عدد 359 المنجزة بتاريخ 18 جمادى الثانية عام 1443 موافق 21/01/2022 اشقاؤه وهم يامنة ومحمد واحمد وعلال وعبد السلام وعزوز ومليكة ونجية ومرية لقبهم (ز.) ويتعين الاشهاد بمواصلتهم للدعوى بعد وفاة المرحوم جمال (ز.) وفيما يتعلق بالجواب على المقال الاستئنافي فان استئناف البنك غير مقبول شكلا لأنه لم يقم بإصلاح المسطرة ولان الدعوى وجهت ضد المرحوم جمال (ز.) الذي توفي بتاريخ 17/01/2022 واحتياطيا في الموضوع فان البنك المستانف اقر في مقال استئنافه انه توصل بمبلغ 665.000,00 درهم بانتظام مع انه بالرجوع الى شهادة الرهن يتبين ان مبلغ الرهن هو 599.000,00 درهم وان الإنذار العقاري يتعلق فقط بأصل المبلغ الذي هو 599.000,00 درهم اما الفوائد وواجبات التامين فلا تدخل في مبلغ الرهن المنصوص عليه المقيد بالرسم العقاري وبالتالي فلا يكون موضوعا للإنذار العقاري وان الحكم المطعون فيه قد علل ما قضى به وان أسباب الاستئناف التي تقدم بها الطرف المستأنف لا ترتكز على أي أساس قانوني وبالتالي يتعين رفض طلب الاستئناف ، وان الحكم الابتدائي قد أجاب على جميع الدفوع التي اثارها الطرف المستانف ابتدائيا لذلك يلتمسون الاشهاد لهم بمواصلة الدعوى والحكم بعدم قبول طلب الاستئناف شكلا والحكم بتأييد الحكم المستانف وعلى الطرف المستاف الصائر موضوعا.

وادلوا بنسخة من رسم الإراثة .

وبجلسة 06/04/2022 ادلى نائب المستأنف بنك (م. ت. ص.) بمذكرة تعقيب مع مقال إصلاحي يعرض من خلالها انه خلافا لما يدعيه المستأنف عليهم فانه بالاطلاع على مستندات الملف سيتبين انه حين سلوك البنك للمسطرة كان مورث المستأنف عليهم قيد الحياة كما انه تم استئناف الحكم من قبل البنك بتاريخ 30/12/2021 أي بتاريخ سابق عن تاريخ الوفاة 17/1/2022 لأجله يكون الدفع المثار في غير محله وبخصوص عدم جدية الدفع المنازعة في المديونية فان المستأنف عليهم ارتأوا التمسك بدفع يتمثل في إقرار البنك بمعرض استئنافه بتوصله مبلغ 665000 درهم لكن ان هذا الأخير يتساءل عن السند الذي استقى منه المستأنف عليهم هذا المعطى ؟ وانه يكفي الاطلاع على مستندات الملف التي تدحض ذلك ، وان المستانف يؤكد دفوعاته الواردة بمقاله الاستئنافي وبخصوص المقال الإصلاحي فانه حين تقدم المستأنفباستئنافه الحالي كان مورث المستأنف عليهم لا زال على قيد الحياة بذلك تعتبر المسطرة مقامة بطريقة صحيحة ومن اجل حسن سير العدالة وتفاديا لصدور حكم من شانه عرقلة إجراءات تنفيذ الإنذار العقاري فان البنك يلتمس اصلاح مقاله الاستئنافي وجعله في مواجهة ورثة المستأنف عليهم السيد جمال (ز.) طبقا لمقتضيات الفصل 229 من ق ل ع التي تنص على انتقال الالتزامات الى ورثة المدين .

لذلك يلتمس رد كافة دفوعات المستأنف عليهم لعدم تأسيسها و بخصوص المقال الإصلاحي تبليغ نسخة من المقال مع الاستدعاء لأقراب جلسة تعقدونها الى السادة ورثة جمال (ز.) وسماع القول والحكم بقبول المقال الإصلاحي لنظاميته وفي الموضوع بجعل الاستئناف مقدما في مواجهة ورثة السيد جمال (ز.) وهم يامنة ومحمد واحمد وعلال وعبد السلام وعزوز ومليكة ونجية ومرية والحكم وفق ملتمسات البنك المسطرة بمقاله الاستئنافي والاصلاحي .

وبجلسة 11/05/2022 ادلى نائب المستانف عليهم بمذكرة تعقيب والتي جاء فيها انه خلافا لما يدعيه المستأنف فان تحديد المديونية كان معروضا على المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء وانه صدر قرار عن محكمة الاستئناف موضوع النزاع بتاريخ 5/10/2020 في الملف المدين الاستئنافي عدد 4900/1201/2019 قضى بحكم تمهيديا بإجراء خبرة مضادة في المرحلة الاستئنافيةاسندت للخبير محمد نور الدين المسعودي موسي الذي حرر تقريره ووصل فيه الى ان المبلغ المسدد من طرف المرحوم جمال (ز.) وكذا اخته الدكتورة ماريا (ز.) الت كانت تسدد الأقساط عنه أي حدد المبلغ الذي توصلت به المستأنفة في 638.358,02 درهم وبالتالي فان دفوع المستأنفة دفوع تنم عن عدم جديتها وان المصادقة على الإنذار العقاري يتعلق فقط بمبلغ القرض اما الفوائد وغيرها لا تدخل في ذلك وان مبلغ القرض قد سدد وتوصل المستأنف بأكثر من ذلك حسب الخبرة و القرار الاستئنافي، وان الأصل في رفع الدعاوى واثارة الدفوع تكون دائما مبنية على حسن النية لذلك يلتمسون الحكم بتأييد الحكم الابتدائي وعلى المستأنف الصائر.

وادلوا بنسخة من الخبرة ونسخة من قرار محكمة الاستئناف.

وبجلسة 25/5/2020 ادلى نائب المستأنف بمذكرة رد عرض من خلالها انه وكما سبقت الإشارة اليه فان مورث المستأنف عليهم بصفته مسيرا وحيدا لشركة (ك.) وكفيلا شخصيا وتضامنا لهذه الأخيرة التي استفادت من فتح اعتماد بحسابها الجاري استند في طلبه الرامي الى بطلان الإنذار العقاري عن الاداءات الصادرة عن السيدة مارية (ز.) وفي نفس الوقت فانه استفاد من عقد قرض سكنى مؤسس عليه الانذار مبرم مع البنك من اجل اقتناء شقة [العنوان] الدار البيضاء ، وان المستأنف يود الإشارة الى كون الإنذار العقاري موضوع الطلب مؤسس على عقد قرض سكنى ابرمه السيد جمال (ز.) مع البنك اثر توقفه عن أداء أقساط القرض وان محكمة البداية قد جانبت الصواب حينما اعتبرت ان سند الإنذار العقاري هو العقد الممنوح لشركة (ك.) الذي قدم لها السيد جمال (ز.) كفالته التضامنية والحال ان الانذار يجد سنده في عقد القرض السكني الذي استفاد منه بصفة شخصية كما ان مجرد المنازعة في الدين لا تبرر بطلان الإنذار العقاري طالما ان الدين ثابت بموجب عقد القرض والكشف الحسابي وان العمل القضائي لمحاكم المملكة مستتر على اعتبار ذلك نستحضر على سبيل المثال الحكم عدد 6914/2006 .

لذلك يلتمس رد كافة دفوعات المستأنف عليه والحكم وفق ملتمسات المستأنف .

وبجلسة 13/7/0/2022 ادلى نائب المستاف عليهم بمذكرة توضيحية جاء فيها ان المستأنف عليهم قد تقدموا بمذكرة مواصلة الدعوى بعد وفاة المرحوم جمال (ز.) مع الجواب على المقال الاستئنافي مؤرخة في 18/2/2022 وانهم قد ادوا الرسوم القضائية عنها وانه تجدر الإشارة الى ان المستأنف عليهم قد ادلوا كذلك بمذكرة تعقيب على المذكرة التعقيبية مع مقال اصلاحي الذي تقدم به بنك (م. ت. ص.) مؤرخة في 27/4/2022 وان هذه المذكرة هي مجرد تعقيب ولا تتضمن أي طلب من المستأنف عليهم وبالتالي فلا يؤدى عنها الرسوم القضائية لذلك يلتمسون الحكم وفق مستنتجاتهم وعلى المستأنفة الصائر .

وادلوا بوصل وصورة من المذكرة .

وبناء على ادراج الملف أخيرا بجلسة 19/10/2022 حضر نائب المستأنف عليه وكذا الأستاذ (ف.) وبلغ المحافظ وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 2/11/2022.

محكمة الأستنئاف

حيث استند المستأنف في استنئافه على كون الحكم الصادر في الملف عدد 1302/8210/2015 المؤيد بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 5318/8201/2016 يتعلق بعقد قرض أبرمته معه شركة (ك.) بمبلغ 300000.00 درهم و أن الإنذار العقاري موضوع الطلب مؤسس على عقد قرض سكني أبرمه معه مورث المستأنف عليهم جمال (ز.) .

و حيث إن المحكمة و بمراجعتها لتعليل الحكم المطعون فيه تبين لها بأن المحكمة مصدرته عللت ما قضت به من بطلان للإنذار العقاري المؤرخ في 02/03/2018 الموجه في إطار ملف التنفيذ عدد 298/8516/2018 بكون الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 17/05/2016 و المؤيد بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 150 بتاريخ 09/01/2017 ملف رقم 5318/8201/2016 صدر قبل توجيه الإنذار العقاري و حدد المديونية في مبلغ 125.842.32 درهم و أن البنك مدعو للمطالبة بنفس المديونية المحددة في الحكم المذكور حتى يرتب الإنذار أثاره القانونية و أن تضمين الإنذار العقاري مبلغا يفوق مبلغ المديونية يترتب عنه إبطال ذلك الإنذار في حين أن الثابت أن المديونية الصادر بشأنها الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 17/05/2016 في الملف عدد 1302/8210/2015 لا علاقة لها بالقرض السكني الذي استفاد منه مورث المستأنفين بصفة شخصية و على إثره تم تقديم الرسم العقاري عدد 243/46 كضمانة عينية لضمان سداد القرض و المصحح الإمضاء بتاريخ06/02/2008 و إنما له علاقة بعقد قرض استفادت منه شركة (ك.) مؤرخ في 17/06/2015 و قدم مورث المستأنف عليهم كفالته الشخصية ضمانا لسداد الدين و بذلك فإن تعليل محكمة الدرجة الأولى يكون خاطئا و مبنيا على أساس غير صحيح و هو ما يستدعي اعتبار الاستئناف و إلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض الطلب و تحميل المستأنف عليهم الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف و طلب مواصلة الدعوى و المقال الإصلاحي.

في الموضوع : بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض الطلب و تحميل المستأنف عليهم الصائر .