وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم أكياو (ع.) بواسطة دفاعه الأستاذ عبد الرحمان (ف.) بمقال مؤدى عنه بتاريخ 16/11/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم عدد 3409 الصادر بتاريخ 23/10/2017 في الملف عدد 4457/8201/2014 عن المحكمة التجارية بالرباط والقاضي برفض طلبه وتحميله الصائر.

في الشكل :

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء، مما يتعين معه التصريح بقبوله.

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه، ان أكياو (ع.) تقدم بمقال للمحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 14 نونبر 2014، عرض فيه انه بتاريخ 22/1/03 اشترى الاصل التجاري للدكان الكائن بحي [العنوان] مشرع بلقصيري من السيدة فاطمة (ا.)، غير ان المدعى عليه عاشور (ج.) باعتباره مالكا للمحل موضوع عقد البيع منعه من الدخول والشروع في استغلاله الى غاية 30/03/11، وان دخل المحل الشهري يقدر في مبلغ 3000 درهم، وانه سبق ان استصدر حكما في مواجهة المدعى عليه وفاطمة (ا.) عن ذات المحكمة التجارية موضوع الملف عدد 1572/08 بتاريخ 3/11/09 قضى بتمكينه من محله التجاري تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، كما استصدر امرا عن رئيس المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم بتاريخ 24/11/11 قضى على المدعى عليه بفتح المحل موضوع النزاع وجرد جميع المنقولات الموجودة به وجعل طالب التنفيذ حارسا عليه، ملتمسا الحكم على المدعى عليه بأدائه لفائدته مبلغ 294000 درهم الذي يمثل واجب الارباح والدخل خلال ثماني سنوات وشهرين مع الحكم باجراء خبرة حسابية لتحديد التعويض عن الاستغلال جبرا للضرر المادي والمعنوي الذي لحق به، وشمول الحكم بالنفاذ المعجل، وتحديد مدة الاكراه البدني في الاقصى والبت في الصائر وفقا للقانون. وقد ارفق مقاله بنسخة تقييدات السجل التجاري، نسخة من محضر تبليغ انذار مباشر مؤرخ في 30/30/2011، نسخة من محضر تنفيذ مؤرخ في 04/01/2012، نسخة من قرار استئنافي رقم 4573/2010، نسخة من حكم عدد 2883.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه المدلى بها لجلسة 21/01/2015 جاء فيها ان المدعى عليه ليس تاجرا حتى تتم مقاضاته امام المحكمة التجارية، وان الوثائق المدلى بها من طرف الجهة المدعية عبارة عن صور مما يجعلها مخالفة للفصل 440 من ق.ل.ع والتمس اساسا الحكم بعدم الاختصاص ، واحتياطيا الحكم بعدم قبول الدعوى.

وبناء على مذكرة الادلاء بوثائق لنائب المدعي المقدمة لجلسة 28/01/2015 والتي ارفقها بنسخة طبق الاصل من حكم رقم 2883، محضر تبليغ انذار مباشر مؤرخ في 30/03/2011، نسخة طبق الاصل من محضر تنفيذ مؤرخ في 04/01/2012.

وبتاريخ04/02/2015 صدر حكم عارض قضى باختصاص المحكمة التجارية نوعيا للبت في الطلب، أيد استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 3160 الصادر بتاريخ 01/06/2015 في الملف رقم 2265/8227/2015 ثم صدر بتاريخ 09/03/2016 حكم تمهيدي بإجراء خبرة خلص بموجبها الخبير المعين مصطفى امحزون الى تقدير الارباح عن المدة من 22/01/2003 الى غاية 30/03/2011 في مبلغ 147.000,00 درهم.

وبناء على مستنتجات بعد الخبرة لنائب المدعي المدلى بها لجلسة 10/10/2016 والتي التمس من خلالها المصادقة على تقرير الخبرة والحكم له بالمبلغ المذكور.

وبناء على مذكرة جواب مع مستنتجات على الخبرة المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه لجلسة 10/10/2016 والتي جاء فيها ان المدعي لم يدل بما يفيد انه قام بأي فعل مادي من شأنه أن يمنعه من استغلال المحل، وان كل ما قام به هو رفض التوصل بالواجبات الكرائية، وان لديه شهودا لاثبات واقعة ان المدعي هو من كان يفتح المحل بين الفينة والاخرى وانه لم يكن مطلقا يريد استغلاله، ومن جملة الشهود السادة حسن (ب.)، ادريس (ب.)، وان المحل كان مغلقا قبل ان يشتري المدعي اصله التجاري، وبخصوص الخبرة فإن الحكم التمهيدي لم يبلغ للعارض مما يعد خرقا للفصل 62 من ق.م.م، كما انه لم يتوصل بأي اشعار من اجل حضور الخبرة، التي لم تكن موضوعية. والتمس اساسا الحكم بعدم قبول الطلب، واحتياطيا الحكم برفض الطلب، واحتياطيا جدا الامر باجراء بحث في النازلة والاستماع الى شهوده. وقد ارفق مذكرته بشهادة طبية، محضر معاينة واستجواب.

وبتاريخ 17/10/2016، صدر حكم تمهيدي ثان بإجراء بحث بمكتب القاضي المقرر يستدعى له الطرفين ونائبيهما والشاهدين السيد حسن (ب.) وادريس (ب.).

وبناء على ادراج الملف بجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 06/02/2017 الفي خلالها بمذكرة لنائب المدعي مرفقة بشهادتي تسايم الشاهدين اللذين تخلفا، وتخلف المدعي رغم سابق حضوره، كما تخلف نائب المدعى عليه رغم سابق حضوره.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه لجلسة 27/02/2017 جاء فيها ان الخبير لم يحترم ما هو وارد بالحكم التمهيدي لانه لم يفصل الارباح المحققة عن كل سنة. والتمس اعادة الملف الى جلسة البحث.

وبناء على الحكم الصادر بتاريخ 03/04/2017 باجراع الملف لجلسة البحث.

وبناء على جلسة البحث المنعقدة بتاريخ 03/07/2017.

وبناء على مذكرة مستنتجات بعد البحث لنائب المدعي المدلى بها لجلسة 17/07/2017 اكد من خلالها ماورد بالمقال وأرفقها بنسخة من احكام ومن شكاية ونسخة من محاضر الضابطة القضائية.

وبناء على مذكرتي مستنتجات نائب المدعى عليه المدلى بهما على التوالي لجلستي 17/07/2017 و 02/10/2017 التمس من خلالهما رفض الطلب.

وبتاريخ 23/10/2017، صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف

أسباب الاستئناف

حيث يدفع الطاعن بأن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد مما يتيح للأطراف اثارة اوجه دفاعهم ودفوعهم، وانه تضرر من الحكم المطعون فيه لأنه استند إلى شهادة الشاهد المسمى عبد القادر (ر.) للتصريح برفض الطلب، في حين أن المحكمة مصدرته امرت باجراء خبرة حسابية لتقدير التعويض عن المدة التي حرم منها العارض من استغلال محله، وحدد الخبير التعويض في 147.000 درهم، وانه تقدم بمستنتجات بعد البحث التمس من خلالها استبعاد شهادة الشهود بما فيها شهادة عبد القادر (ر.)، الذي صرح بجلسة البحث أن العارض يتردد على المحل بين الفينة والاخرى منذ سنة 2006 و 2007 حسب تصريحاته، لأن المدة المذكورة لا يمكن الاعتماد عليها للتصريح برفض الطلب لأن المدة المطالب بها بالمقال تبتدئ من سنة 2003 الى غاية سنة 2011، ولتكون شهادته فاعلة في الدعوى يجب ان تشمل كل المدة المطلوبة بالمقال اضافة الى اتسام الشهادة بالغموض وعدم الدقة، مما يتعين معه استبعادها .

وحسما لكل نقاش بخصوص عدم جدية الشهادة المستند اليها، فإن الشاهد المسمى عبد القادر (ر.) لقنت له الشهادة مجاملة بدليل انه لا يسكن اصلا بمشرع بلقصيري مما ينفي عن شهادته صفة المعاينة والمشاهدة والمجاورة والمخالطة، كما هو ثابت من محضر المعاينة المجردة بتاريخ 30/03/2018 التي تفيد أن الشاهد المذكور يسكن بحي [العنوان] سوق اربعاء الغرب قبالة مدرسة حي السلام رقم 2، حسب تصريح زوجته ، وكذا من خلال المعاينة والاستجواب بناء على امر مختلف عدد 537/2018 الصادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بسوق اربعاء الغرب، الذي حرر بموجبه السيد المفوض القضائي محمد (ه.) محضر معاينة واستجواب بعد انتقاله يوم 11/05/2018 الى العنوان السالف الذكر ضمن فيه أنه وجد به المسمى محمد (ر.) شخصيا الذي اكد بأنه يسكن ويتواجد بهذا العنوان باستمرار، مما يتضح ان شهادة الشاهد اضافة الى عدم جديتها تتسم بالزور، وبالتالي فإن

الحكم المستأنف جانب الصواب حين اعتماده على شهادة المجاملة للقول برفض الطلب دون التحقق من مدى جديتها حفاظا على حقوق ومصالح الاطراف، وكان على المحكمة بعد لجوئها الى الخبرة والتي اشار فيها الخبير ان المحل مغلق فعلا، وقدر التعويضات المستحقة ان تحكم وفق تقرير الخبرة، خصوصا وان الشهادة المعتمد عليها لم تغط كل المدة المطلوبة بالمقال، مما يتعين وبعد التصدي التصريح بإلغاء الحكم الابتدائي والتصريح من جديد بقبول الطلب والحكم للعارض بمبلغ 147.000.00 درهم وفق ما جاء في تقرير الخبرة وتحميل المستأنف عليه صائر الدعوى. وارفق مقاله بنسخة للحكم المستأنف ، وطلب معاينة مجردة ومحضر معاينة مجردة، وأمر قضائي باجراء معاينة مجردة عدد 537/2018 ومحضر معاينة واستجواب.

وبجلسة 18/03/2019 أدلى عاشور (ج.) بواسطة دفاعه بمذكرة عرض فيها ان المستأنف لم يعرف بشخص الشاهد، فمرة يخاطبه باسم عبد القادر (ر.) ومرة عبد القادر (ر.)، واخيرا باسم محمد (ر.)، وأنه كان عليه اعتبارا لقاعدة الاثر الناقل والناشر للاستئناف، كما جاء بديباجة مقاله ان يحدد بدقة اسم الشخص المقصود، خاصة ان الشهود الماثلين امام محكمة الدرجة الأولى كانوا ثلاثة، و لعل في عدم تركيز الطاعن في تحديد وتدقيق اسم الشاهد المراد ان ينزع عن اسباب الطعن طابع الجدية، طالما ان الاسباب انصبت فقط على تصريحات الشاهد الذي لم يدقق اسمه بمقال الاستئناف، مما يتعين معه رد استئنافه للجهالة .

كذلك ركز المستأنف في اسباب طعنه على خلو الشهادة من طابع الجدية، إلا ان ما اثاره غير جدير بالاعتبار مادام الامر يتعلق باثبات واقعة مادية قام الاثبات فيها على شهادة شاهد يفترض فيه الاخبار بواقعة عاينها او اتصلت بعلمه، والثابت من تصريحات الشاهد عبد القادر (ر.)، ( المسجل اسمه بأوراق القضية وليس بمقال الطعن)، انه حضر الواقعة محل الشهادة واقتصرت هذه الشهادة على معاينة المستأنف وهو يتردد على المحل خلال فترة زمنية داخل المدة الذي ادعى الطاعن حرمانه من استغلال المحل، وهذا التردد هو ما استنتجت معه محكمة الموضوع قيام حيازة الطاعن للمحل، والشهادة في اقتصارها على معاينة الحدث ليس مطلوبا من راويها ان يكون سكناه سكن جوار، مادامت الشهادة وكما عرفها الفقه المعاصر بأنها الاخبار بواقعة عاينها الشاهد او اتصلت بعمله، وهي على الوصف المذكور تعبير وترجمة للواقعة موضوع الشهادة .

واعتبارا لما جاء التعريف به للشهادة وتصريحات الشاهد عبد القادر (ر.) بجلسة البحث بعد اداء اليمين، الذي اكد ان الطاعن واخيه يترددان على المحل بين الفينة والأخرى، ولم يسبق ان عاين تعرضهما لاي منع من اي كان منذ سنة 2006 او 2007، واستحضارا لهذه التصريحات فإن المحكمة في اطار موازنة حجج الاطراف من اجل استخلاص الرأي الذي تأخذ به، وتقديرا منها لوسائل الاثبات واعمال الاثر الذي يستحقه في هذا الاثبات، فإنها استخلصت من تصريحات الشاهد عبد القادر (ر.) ان حيازة الطاعن للمحل لم تكن محل اعتراض من العارض، ولتستخلص ايضا غياب ما يفيد ارتكاب العارض لأي خطأ اتجاهه يستدعي قيام المسؤولية، سيما وأن العارض شخص من ذوي الاحتياجات الخاصة ( كفيف البصر)، وعاينت محكمة الدرجة الأولى معاينة يقينية ذلك وقت حضورهم البحث، مما يستبعد قيامه بأي منع تجاه المستأنف، مما تكون معه الأسباب المؤسس عليها الاستئناف لا تكتسي اي جدية ولا تنال من الحكم الابتدائي، مما يتعين معه تأييده ، واحتياطيا إجراء بحث في النازلة وجعل الصائر على من يجب قانونا.

وحيث أدرج الملف بجلسة 01/04/2019 تخلف خلالها دفاع المستأنف رغم التوصل، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 08/04/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن بان الحكم المستانف جانب الصواب عندما اعتمد على شهادة شاهد اتسمت بالغموض وعدم الدقة ولا تشمل كل المدة المطلوبة، فضلا عن أنه لا يسكن بجوار محل العارض.

وحيث إن الثابت من وثائق الملف، وخاصة الحكم عدد 2883 بتاريخ 03/11/2009 المؤيد استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 4573/2010 بتاريخ 25/10/2010، والقاضي بتمكين المستأنف من المحل والذي تبقى له حجيته في اثبات منع الطاعن من الدخول الى المحل، وكذا من محضر تسليمه المفاتيح بواسطة المفوض القضائي، مما يكون معه الحكم المستأنف قد جانب الصواب عندما اعتبر أن واقعة المنع غير ثابتة ويتعين الغاؤه.

وحيث إن محكمة الدرجة الأولى قضت بإجراء خبرة لتحديد الارباح المستحقة للمستأنف عن المدة المتراوحة من 22/01/2003 لغاية 30/03/2011 اسندت مهمة القيام بها للخبير مصطفى امحزون الذي حدد الارباح المذكورة في مبلغ 147000 درهم.

وحيث إنه بالرجوع الى تقرير الخبرة ، فإن الخبير حدد معدل الربح الصافي الشهري للمحل انطلاقا من طبيعة النشاط الذي كان من المفترض ان يمارس بالمحل في مبلغ 1500 درهم، غير أنه ونظرا لموقع المحل بمدينة صغيرة ، وان النشاط الاقتصادي يعتمد خاصة على العلاقات وبالنظر الى أن المحل لم يكن تمارس به تجارة المواد الغذائية بل إن الطاعن سيمارسها لأول مرة به، مما قررت معه المحكمة وبما لها من سلطة تقديرية مع مراعاة العناصر المذكورة تحديد التعويض في مبلغ 80000 درهم.

وحيث إن المستأنف عليه حضر الخبرة، مما يكون معه ما اثاره بخصوص خرق مقتضيات الفصلين 62 و63 من ق.م.م لا ترتكز على أساس ويتعين ردها.

وحيث يتعين استنادا لما ذكر ، اعتبار الاستئناف والغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بأداء المستأنف عليه لفائدة المستانف مبلغ 80000 درهم مع الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا.

في الشكل: قبول الاستئناف.

في الموضوع : باعتباره و إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بأداء المستأنف عليه لفائدة المستأنف مبلغ 80000 درهم مع الصائر.