وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث بتاريخ 23 ماي 2022 تقدم رشيد (ص.) بواسطة محايمه بمقال مسجل ومؤدى عنه الرسم القضائي يستأنف من خلاله مقتضيات الحكم عدد 11897 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 02/12/2021 في الملف عدد 4326/8205/2021 القاضي في الشكل بقبول الطلبين الأصلي والاضافي وعدم قبول طلب إجراء خبرة وفي الموضوع باداء المستانف عليها لفائدته مبلغ 21000,00 درهم عن واجبات التسيير ورفض الباقي.

في الشكل :

حيث إن الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني ومن ذي صفة ومؤدى عنه الرسم القضائي فهول لذلك مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن الحكم المستانف ان رشيد (ص.) تقدم بمقال امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض من خلاله بأنه سبق له أن أبرم مع عقد تسيير للمحل التجاري المملوك له والكائن بالمجموعة GH زنقة [العنوان] الدار البيضاء، وذلك على أساس أدائها له مبلغ 7000 درهم كواجب من الأرباح، وأن المدعى عليها استصدرت قرار قضى لها بفسخ عقد التسيير مع استرجاعها مبلغ الضمانة المحددة في مبلغ 100.000 درهم دون تمكين العارض من مستحقاته عن واجب الأرباح وكذا تسليمه مفاتيح المحل التجاري المسلم لها بتاريخ 01/12/2018، فاضطر إلى توجيه إنذار لها رجع بملاحظة أن المعنية غير متواجدة بالعنوان المضمن في عقد التسيير، وأنه أمام إغلاق المدعى عليها للمحل التجاري المسلم إليها بموجب عقد التسيير دون تمكين العارض من المفاتيح رغم استصدارها لقرار قضى لها بفسخ عقد التسيير كما أنها لم تمكنه من واجب الأرباح عن المدة من 01/12/2018 إلى غاية 31/01/2021 والتي وجب عنها مبلغ 175.000,00 درهم، وأنه بالرجوع إلى البند الأول من عقد التسيير يتضح على أن المدعى عليها قد تسلمت المحل من أجل بيع المأكولات الخفيفة مع التزامها بصيانة والمحافظة على تجهيزاته ومعداته المتواجدة فيه إلا أنها عمدت إلى إغلاق المحل تاركة التجهيزات والمعدات للتلف والتلاشي بدون مراقبة أو صيانة مما يكون العارض محقا في المطالبة بإجراء خبرة لمعاينة جميع التجهيزات. والتمس لاجل ما ذكر الحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدته مبلغ 175.000 درهم عن واجب الأرباح المتخلذة في ذمتها مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ 01/12/2018 إلى غاية التنفيذ الفعلي مع إفراغها من المحل التجاري الكائن بالمجموعة GH زنقة [العنوان] الدار البيضاء هي ومن يقوم مقامها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع عن التنفيذ، والحكم بإجراء خبرة لمعاينة جميع المعدات والتجهيزات المتواجدة بالمحل التجاري وذلك قصد تحديد طبيعة الأضرار والخسائر اللاحقة بها أو هلاكها مع تحديد القيمة الحقيقية الحالية لها نتيجة الاستعمال أو الإهمال وعدم الصيانة أو الإتلاف مع حفظ حقه في تحديد مطالبه على ضوء الخبرة بعد إنجازها، وتحميلها الصائر وشمول الحكم بالنفاذ المعجل.

وبناء على طلب إضافي رام إلى إجراء مقاصة مدلى به من طرف نائب المدعي والمؤداة عنه الرسوم القضائية والذي عرض من خلاله أن المحكمة قضت بأدائه لفائدة المدعى عليها مبلغ 100.000,00 درهم والذي تم تأييده بمقتضى القرار الذي اكتسب قوة الشيء المقضي به تحت عدد 947 الصادر بتاريخ 07/07/2020 في الملف رقم 121/8205/2020، وفي المقابل فإنه دائن للمدعى عليها بمبلغ 175.000,00 درهم ومدين لها بمبلغ 100.000 درهم الشيء الذي يجعله محق في إجراء مقاصة بين الدينيين المحددين والمستحقي الأداء موضوع المحل التجاري استنادا للفصول 357 و360 و362 من ق ل ع، وبالتالي إبراء ذمة العارض منها وبحصر الدين المستحق له في ذمة المدعى عليها في مبلغ 75.000 درهم الشيء الذي يستتبع القول بأداء المدعى عليها مبلغ 75.000 درهم. لأجل ذلك يلتمس في الطلب الأصلي تأكيد المقال الإفتتاحي للدعوى الرامي إلى الأداء والإفراغ، وفي الطلب الإضافي التصريح والقول بإجراء مقاصة بين الدينين المتخلذ في ذمة العارض لفائدة المدعى عليها المحدد في مبلغ 100.000 درهم والدين المتخلذ في ذمة المدعى عليها المحدد في مبلغ 175.000 درهم والقول وحصر الدين المتبقي في ذمة المدعى عليها في مبلغ 75.000 درهم مع تحميلها كافة المصاريف. وبعد مناقشة القضية، وتمام الإجراءات صدر الحكم السالف الذكر استأنفه مصطفى (ل.) موضحا أوجه استئنافه فيما يلي:

ان واقعة الإفراغ و تسليم المفاتيح وتسليم الآلات وجردها و الإطلاع على حالتها قصد إجراء المعاينات الضرورية والمحاسبات الواجبة قصد خصم ما قد إندثر او إصلاح ما قد عيب واقعة مادية متفق على القيام بها إلا انه ليس في الملف ما يفيد القيام بهذه العمليات. و الفسخ لذاته لا يتحقق إلا بإفراغ المحل حقيقة و واقعا الشيء ينتفي في النازلة، سيما وأن الفسخ لا ينتج أثره إلا بالتنفيذ الحقيقي والواقعي للإفراغ وتسليم المعدات وإجراء المحاسبات اللازمة بإعتبار ان المستأنف عليها كانت مسيرة للمحل وفي حكم المستأمنة عليه. و ان المحكمة لم تجب عن جوابه المتعلق بأن المستأنف عليها لم تسلمه المحل موضوع عقد التسيير الحر كما تسلمته اول الأمر وحرمته من إستغلاله وفتحه مما أضر به وجعل المعدات والآلات المودعة لديها تصبح من المتلاشيات بحكم الصدأ الذي إعتراها وبحكم عدم الإستعمال والقيام بالصيانة الدورية المتفق عليها كما ان المستأنف عليها إن كانت قد إستصدرت قرارا بالفسخ بعد ان قضت المحكمة بعدم القبول فإنها لم تعمد بعد ولحد الساعة إلى تبليغ القرار وبقي بين ادراج المحكمة خاصة وانه حرم من إستغلال المحل. و ان إكتساب القرار الإستئنافي قوة الشيء المقضي به في مواجهة الغير لا بد ان يبلغ له تبليغا صحيحا وينتج أثاره القانونية، وإنه مادام القرار المتمسك به لم يبلغ بعد للعارض فإنه يبقى دون أثر مما يجعل الإحتجاج به في مواجهته لا أساس له وخاصة وان القرار صدر في مواجهته. وان العلم المفترض المتمسك به لا اساس له قانونا مما يستتبع رده. ومضيفا بانه سلك عدة مساطر إستعجالية قصد فتح المحل وتارة أخرى من اجل طرد محتل إلا أن المحكمة قررت عدم قبول الطلب او رفضه. و ان واقعة إستمرار عقد التسيير الحر ثابتة في غياب إثبات واقعة الإفراغ للمحل موضوع التسيير. و ان ثبوت عدم إستغلال العارض لمحله التجاري طيلة مدة العقد يزكي احقيته في المطالبة بأداء واجبات الاستغلال المترتبة بذمة المستأنف عليها. و ان محضر إثبات حال المدلى به والذي بين وضعية المحل لم يتسلمه أبدا وانه لدليل على تلاشي المعدات وأحقية العارض في إجراء خبرة قصد تحديد الأضرار الناجمة عن الحرمان . و ان الخبرة المتمسك بها والمطالب بها ليست دليلا من صنع العارض بل وسيلة من وسائل التحقيق الممنوحة للقضاء كما هو الشأن بإجراء بحث أو خبرة حسابية وبالتالي تبقى الوسيلة المثلى لمساعدة القضاء قصد تحديد العناصر الأساسية لتحديد الأضرار ووسيلة تقنية مساعدة لتكوين المحكمة لقناعتها ووسيلة تحكيمية جازمة، و ليس صنعا لدليل في مواجهة الغير كما ان طلب إجراء مقاصة يجد سنده في كون العارض مدين ودائن في نفس الوقت اتجاه المستأنف عليها. وهي مديونية ناتجة عن عقد التسيير الحر المنجز بين الطرفين وليس من شيء آخر مع إختلاف فقط في القيمة الشيء الذي يزكي طلبه الرامي لاجراء مقاصة ويجعل ما ذهبت إليه المحكمة غير مؤسس قانونا. و مضيفا أيضا بأن المستأنف عليها سبق أن تقدمت بمقال إلى المحكمة التجارية يرمي إلى أداء فسخ عقد التسيير و أداء مبلغ الضمانة المحدد في مبلغ 100.000.000 درهم. والعارض دائن لها بملغ 175.000,00 درهم وهي دائنة وفق القرار الإستئنافي أعلاه بمبلغ 100.000.00 درهم الشيء الذي يجعله محق في إجراء مقاصة بين الدينين المحددين و المستحقي الأداء موضوع المحل التجاري نفسه لأن الدينين من نفس النوع وفقا للفصول 357 و 360 و362 من ق ل ع وبالتالي إبراء ذمة العارض وذلك بحصر الدين المستحق له في 75.000.00 درهم . والتمس لاجل ما ذكر إلغاء الحكم المستانف فيما قضى به وبعد التصدي الحكم من جديد بقبول الطلب شكلا . وإلغائه فيما قضى به من رفض طلب المقاصة والإفراغ. والتأييد بالرفع من المبلغ المحكوم به بعد اجراء المقاصة إلى حدود 75000.00 وذلك وفق المقال الإفتتاحي والإضافي للدعوى إبتدائيا و إستئنافيا. وتحديد غرامة تهديدية في مبلغ 1000 درهم عن كل يوم من تاريخ الإمتناع . و الحكم بالنفاذ العجل وتحميل المستأنف عليها الصائر.

وحيث اجابت المستانف عليها بواسطة دفاعها ان ما جاء بالمقال الاستئنافي يبقى مردود و غير قائم على اي اساس ذلك أن العارضة أبرمت فعلا عقد تسيير مؤرخ في 14/11/2018 مع المستأنف بشأن المحل التجاري موضوع النزاع لكنها ولظروف خارجة عن إرادتها قامت بإشعاره برغبتها في فسخ عقد التسيير المذكور حيث توصل بإشعار بالفسخ بتاريخ 01/04/2019 بواسطة أخته وبعد انتهاء الأجل الممنوح له لفسخ عقد التسيير عرضت عليه مفتاح المحل التجاري إلا أنه رفض تسلمه وذلك بتاريخ 30/04/2019 حسب الثابت من محضر المعاينة المنجز من طرف المفوض القضائي سعيد (خ.). وبذلك يكون عقد التسيير مفسوخا منذ 30/04/2019 وهو الأمر الذي أقره القرار الاستئنافي عدد 947 بتاريخ 27/02/2020 في الملف عدد 121/8205/2020 والمدلى به من طرف المستأنف نفسه خلال المرحلة الابتدائية كما أنه من خلال مراجعة حيثيات القرار المذكور فإن عقد التسيير المبرم بين الطرفين قد تم فسخه منذ 01/04/2019 تاريخ تبليغ الإشعار بالفسخ وبالتالي فإن المستانف لم يعد من حقه المطالبة بواجبات الأرباح والتسيير عن المدة اللاحقة من تاريخ الفسخ علما بان القرار قد بلغ اليه بتاريخ 05/08/2020 حسب الثابت من شهادة التسليم عكس ما ادعاه من خلال مقاله. أما بخصوص المدة من 01/12/2018 إلى غاية تاريخ الفسخ فإن العارضة كانت أدت نصيب المستانف في الأرباح والمحددة في 7.000,00 درهم شهريا نقدا لفائدة المدعي عن شهر دجنبر 2018 وأدت واجب شهري يناير وفبراير 2019 عن طريق تحويله إلى حسابه البنكي عدد [رقم الحساب] المفتوح لدى بنك (ت. و.) حسب الثابت من التواصيل المدلى بها ابتدائيا. وانطلاقا مما ذكر أعلاه وتبعا لكون عقد التسيير تم فسخه بتاريخ 01/04/2019 حسب حيثيات القرار الاستئنافي عدد 947 وبالنظر لأداء العارضة نصيب المستانف في الأرباح عن المدة من 01/12/2018 إلى تاريخ 28/02/2019 فإن طلبه الحالي بخصوص أداء واجب الأرباح غير مرتكز على أساس ويتعين رفضه.

أما بخصوص طلب الإفراغ وإجراء خبرة فإنه يبقى طلب مردود وغير مرتكز على أساس على اعتبار أن العارضة أفرغت المحل منذ 01/04/2019 وعرضت مفاتيحه على المستانف لكنه رفض تسلمها وذلك بتاريخ 30/04/2019 كما أن المعدات لازالت كما هي وعلى حالتها التي تسلمتها. الشيء الذي يتعين معه رفض طلب الافراغ لكونه غير ذي موضوع ورفض طلب إجراء خبرة لعدم استنادها لأساس.

أما بخصوص طلب اجراء مقاصة فإنه يبقى الطلب غير مرتكز على أي أساس ذلك لكون العارضة غير مدينة للمستانف بأي مبالغ كما تم توضيحه أعلاه أضف إلى ذلك فإن طلب اجراء مقاصة بين دین ثابت بموجب قرار استئنافي انتهائي ودين محتمل محل منازعة قضائية يبقى غير مقبول وذلك لانتفاء شروط المقاصة المنصوص عليها في الفصل 362 من ق.ل.ع إذ يشترط لإجراء المقاصة أن يكون كل من الدينين محددين من حيث قدرهما ومستحقي الأداء والحال أنه في نازلة الحال فإن الدين موضوع واجبات التسيير غير محدد وغير مستحق ومحل نزاع قضائي. وأن ما ورد بمذكرة الطرف له يبقى غير قائم على أي أساس، ذلك أنه كما سبق لها ان اوضحت سابقا قامت بإشعار المدعي برغبتها في فسخ عقد التسيير المذكور حيث توصل بإشعار بالفسخ بتاريخ 01/04/2019 بواسطة أخته وبعد انتهاء الأجل الممنوح له لفسخ عقد التسيير قامت بعرض مفتاح المحل التجاري عليه إلا أنه رفض تسلمه وذلك بتاريخ 30/04/2019 حسب الثابت من محضر المعاينة المنجزة من طرف المفوض القضائي سعيد (خ.) كما أن محضر المعاينة المنجز من طرف المفوض القضائي سعيد (خ.) و المثبت لواقعة عرض المفاتيح على المستانف له حجية في اثبات الواقعة التي عاينها المفوض القضائي ولا يمكن الطعن في ذلك المحضر الا عن طريق الزور. ومؤكدة بأن امتناع المستأنف عن حيازة مفاتيح المحل يجعله في حالة مطل و بالتالي تقع عليه مسؤولية هلاك الشيء و تعيبه و ضياع الأرباح و غيرها. كما أنه برفضه تسلم مفاتيح محله التجاري يكون هو من حرم نفسه من استغلال محله التجاري موضوع النزاع و لا يمكن تحميلها مسؤولية ذلك. سيما وأن عقد التسيير أصبح مفسوخا منذ تاريخ 04/01//2019 حسبما أقره القرار الاستئنافي عدد 947 بتاريخ 27/02/2020 في الملف عدد 121/8205/2020. ومؤكدة أيضا بأن مسألة فسخ عقد التسيير و تاريخ الفسخ اصبحت مكتسبة لقوة الشيء المقضي به بموجب القرار الاستئنافي المذكور و الذي ذهب الى القول بان عقد التسيير اصبح مفسوخا منذ 01/04/2019 و بالتالي لم يعد بالامكان اعادة طرح مسألة فسخ العقد و تاريخ الفسخ مجددا على القضاء والتمست لاجل ما ذكر تاييد الحكم المستأنف في جميع مقتضياته وتحميل المستأنف الصائر. وأدلت بنسخة من الاشعار بالفسخ ، محضر تبليغ الاشعار بالفسخ، محضر معاينة ، نسخة من قرار الاستئنافي ، تواصيل تحويل مبالغ . وصورة من شهادة التسليم .

وحيث أدلى الطاعن بمذكرة التمس من خلاله رد كل ما ورد في مذكرة المستأنف عليها من دفوع لعدم استنادها لأساس وبالحكم وفق مقاله الاستئنافي.

وحيث أدرج الملف بجلسة 13/10/2022 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة فحجزت للمداولة والنطق بالقرار بجلسة 10/11/2022.

محكمة الاستئناف

حيث ينعى الطاعن (المدعي) على الحكم المستانف مجانبة الصواب فيما قضى به من عدم قبول لطلبه الرامي لاجراء خبرة لمعاينة المعدات والتجهيزات التي توجد بالمحل لتحديد الأضرار والخسائر اللاحقة بها وتحديد قيمتها الحقيقية، كما ينعى أيضا على الحكم ما قضى به من رفض لطلبيه الراميين للافراغ من المحل واجراء مقاصة بين الدين الذي بذمة المستانف عليها ومبلغ الضمانة وكذا ما قضى به من مبلغ عن الواجبات المستحقة له في مبلغ 21000 لكونه دائن بمبلغ يرتفع الى 175000,00 درهم بعد إجراء المقاصة لمبلغ 100.000,00 درهم يكون الباقي المتعين الحكم به هو مبلغ 75000,00 درهم.

وحيث بخصوص السبب الأول المتعلق بإجراء خبرة على الالات والمعدات فلئن كان صحيحا بان المستانف عليها قد استصدرت بتاريخ 27 فبراير 2020 في الملف عدد 121/8205/2020 قرارا استئنافيا قضى بعد الغائه للحكم عدد 10583 بفسخ عقد التسيير الحر المؤرخ في 14/11/2018 وباسترجاعها لمبلغ 100000 درهم من رشيد (ص.) عن الضمانة فإن طلب إجراء خبرة على الآلات والمعدات يبقى طلبا سابقا لأوانه لأن القرار السالف الذكر لم يقض بالإفراغ وإنما هو موضوع النازلة الماثلة كما أن المحل لم يتم فتحه بعد بصفة قانونية وخلافا لما جاء في السبب فان الحكم المستأنف لما قضى بعدم قبول طلب إجراء خبرة لمعاينة الآلات والمعدات وللتعليل الذي تم بسطه كان صائبا بما في ذلك ما قضى به من رفض لطلب إجراء المقاصة لكون القرار الاستئنافي القاضي بفسخ عقد التسيير الحر قد قضى أيضا على الطاعن بإرجاع مبلغ الضمانة وقدرها 100,000,00 درهم وكما جاء في تعليل الحكم المستأنف فإنه من شأن إجراء مقاصة المس بحق اكتسبته المستأنف عليها بصفة قانونية والتي قد تعمل شخصيا على تنفيذ مقتضيات القرار.

وحيث انه برفض طلب إجراء المقاصة يبقى الطاعن دائنا لفائدة المستأنف عليها بمبلغ 161000,00 درهم عن المدة التي تبتدئ من فاتح مارس 2019 إلى متم شهر يناير 2021 حسب واجب شهري قدره 7000,00 درهم وليس بمبلغ 175000,00 درهم كما جاء في السبب والمقال الافتتاحي لثبوت أداء المستأنف عليها لواجب المدة السابقة عن مارس 2019، وما تمسكت به هذه الأخيرة في مذكرتها الجوابية من أنها غير مدينة بأي مبلغ لكون الطاعن رفض تسلم المفاتيح المعروضة عليه يوم 30/04/2019 كما هو ثابت من المحضر المنجز من لدن المفوض القضائي سعيد (خ.)، ومن أن الإفراغ من المحل يكون قد تم في التاريخ المذكور، فإن المنصوص عليه في الفصل 174 من قانون المسطرة المدنية وكذا الفصل 175 من ذات القانون أن المدين ليبرئ ذمته من الشيء الذي رفض الدائن قبوله يمكن له أن يودعه في كتابة ضبط المحكمة المختصة محليا، ومفاد هذه المقتضيات أن ذمة المدين تبقى مليئة ولو رفض الدائن قبول الشيء المعروض عليه إذا لم يقم بإيداعه بصندوق الأمانات، وفي النازلة الماثلة فإن ما يترتب عن عدم إجراء المستأنف عليها لمسطرة الإيداع للمفاتيح بصندوق الأمانات عند رفض الطاعن تسلمها هو أن العقد يبقى ساريا ما دام أن المفاتيح قد بقيت بحوزتها ولم تعمل على إيداعها لتبرئ ذمتها منها وتبقى بذلك ملزمة بأداء الواجبات الشهرية، لأن الإفراغ الفعلي للمحل يقتضي التسلم الفعلي للمفاتيح ، وخلافا لما جاء في الدفوع المثارة في المذكرة الجوابية فإن توجيه رسالة فسخ عقد أو صدور حكم بفسخ العقد لا يعتبر إفراغا للمحل في تاريخهما وإنما بإيداع المفاتيح في صندوق الأمانات كما وجبت ذلك المقتضيات المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية أو بالإفراغ الفعلي للمحل وتحوز صاحبه لمفاتيحه في تاريخ ثابت، وهو ما لم تثبته المستأنف عليها التي استدلت فقط بمحضر معاينة مؤرخ في 30/04/2019 يفيد رفض تسلم المفاتيح، مما يتعين بذلك اعتبار السبب المثار بشان ما قضى به الحكم من أداء وذلك بتعديله مع حصر المبلغ المحكوم به في 161000,00 درهم.

وحيث للتعليل الذي تم بسطه يكون التماطل في الأداء ثابت في حق المستأنف عليها مما يكون طلب الإفراغ من المحل مبررا ويتعين الاستجابة له خلافا لما قضى به الحكم المستأنف والذي يتعين إلغاءه فيما قضى به في هذا الخصوص من رفض للطلب والحكم من جديد بإفراغ المستأنف عليها من المحل موضوع النزاع.

وحيث لا مبرر للحكم بتحديد الغرامة التهديدية لإمكانية تنفيذ مقتضيات القرار بالطرق المنصوص عليها قانونا.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا

في الشكل:

في الموضوع: باعتباره جزئيا و تعديل الحكم المستأنف و ذلك برفع المبلغ المحكوم به الى 161.000,00 درهم والغائه فيما قضى به من رفض لطلب الافراغ و الحكم من جديد بافراغ المستانف عليها ايمان (ا.) من المحل التجاري الكائن بالمجموعة GH زنقة [العنوان] الدار البيضاء هي ومن يقوم مقامها و تاييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة