مادام أن الفصل 311 من قانون الالتزامات والعقود يشير للحالات الأخرى التي يحددها القانون، فإن الفصل 1241 منه، وإن لم ينص صراحة على إبطال التصرفات المؤدية لإنقاص الذمة المالية للمدين تجاه دائنيه، لما اعتبر أن جميع أموال المدين تشكل ضمانا، فإن مؤداه هو مطالبة بإبطال هذه التصرفات إن أثبت الدائن صوريتها.
أما ما أتى به القرار الاستئنافي من لزوم المطالبة بعدم نفاذ تصرف المدين في حق دائنه، فإنه علاوة عن أن البنك التمس في مقاله الافتتاحي الحكم كذلك بعدم مواجهته بعقد البيع الصوري، فإن ما ذكر بهم الدعوى البوليصية التي هي دعوى عدم نفاذ تصرف المدين في حق دائنه، غير المنظمة من طرف المشرع المغربي، وبذلك جاء هذا القرار متسما بفساد التعليل المنزل منزلة انعدامه مما يعرضه للنقض.

القرار عدد: 101 المؤرخ في: 2/2/2005، ملف تجاري عدد: 1642/3/2/2003
باسم جلالة الملك
و بعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن استئنافية البيضاء تحت عدد 2576/1 بتاريخ 17/04/03 في الملف عدد 7520/00، أن الطالب بنك الوفاء تقدم بمقال لابتدائية عين الشق الحي الحسني عرض فيه أنه دائن لشركة ب ب ك بمبلغ أصلي يرتفع إلى 37.126.171,36 درهما ناتج عن عدم سدادها لرصيد حساباتها السلبية. وأنه بمقتضى عقد كفالة منح المطلوب الأول إدريس بن بوبكر كفالتين شخصيتين بصفة تضامنية مع المدينة الأصلية لضمان أداء ديونها في حدود ما مجموعه 18.700.000,00 درهم وأنه كان يملك العقار ذا الرسم العقاري عدد 799.104 س ولاستبعاده من ذمته المالية فوته للمطلوب الثاني سعد بن بوبكر بمقتضى بيع صوري مصادق عليه بتاريخ 30/05/99، وعملا بأحكام الفصل 22 ق ل ع فإن المدعي يلتمس إصدار الحكم بإبطال عقد البيع المذكور وبعدم مواجهة بنك الوفاء به بوصفه غيرا عن أطرافه ودائنا للطرف البائع، والقول والحكم على المحافظ العقاري بالتشطيب عليه، فصدر الحكم برفض الطلب، أيد بمقتضى القرار المطعون فيه بعد لجوء المحكمة لإجراء بحث حول موضوع العقار المبيع، وهو القرار المطلوب نقضه.
في شأن الوسيلة الفريدة،
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق وسوء تطبيق الفصول 228 و1241 م ق ل ع و345 من ق م م وفساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم الارتكاز على أساس ومخالفته للاجتهاد القار للمجلس الأعلى، ذلك أنه ذهب للقول « بوجود فرق شاسع بين دعوى الإبطال من أجل الصورية، والدعوى البوليانية، وأن الفصل 1241 لا ينص على الإبطال، وأنه كان على البنك أن يطالب بعدم نفاذ تصرف المدين في حقه بدل أن يطالب بإبطال البيع » في حين أن الفصل المذكور يعتبر أموال المدين ضمان عام لدائنيه، وهذا يعني أن تصرف المدين بإنقاصها يخول الدائن حق طلب إبطال هذا التصرف، دون حاجة للتنصيص صراحة على الإبطال، مادام يستقرأ ذلك من فحوى النص، بدليل أن الفصل 228 من ق ل ع، يمنع بدوره على المدين إبرام عقود تضر بالغير، وبنك الوفاء يعتبر غيرا بالنسبة للعقد المطلوب إبطاله، لأنه ترتب عنه إبعاد الملك المبيع بصفة صورية من ذمة المدين المحكوم عليه بالأداء، خاصة وأن التفويت الصوري تم من المطلوب الأول لشقيقه المطلوب الثاني بثمن بخس قدره 40.000,00 درهم لعقار مساحته 7800 م م، فكان حريا بالمحكمة أن تحكم بإبطال عقد التفويت للصورية تبعا للفصل 22 من ق ل ع، غير أنها أساءت تطبيق الفصل 1241 المذكور ولم تطبق الفصل 228 من ق ل ع رغم أنه واجب التطبيق خارقة النصين معا. كما أنها عللت قرارها بشكل فاسد لما اعتبرت أنه كان يجب على البنك أن يطالب بعدم نفاذ عقد البيع تجاهه كدائن، لأن العبرة ليست بما ذكر وإنما بالمطالبة بإبطال العقد لخرقه الفصلين المذكورين، وهو الاتجاه الذي استقر عليه العمل القضائي للمجلس الأعلى في عدة قرارات له، غير أنها خالفت هذا الاتجاه مما ينبغي نقض قرارها.
حيث التمس البنك الطالب من المحكمة التصريح بإبطال عقد البيع المبرم بين المطلوبين، وبعدم مواجهته به، لما لهذا التصرف من إنقاص للذمة المالية لمدينه البائع، ولكون البنك غيرا بالنسبة لهذا العقد الصوري تبعا للفصلين 22 و1241 من ق ل ع، فأصدرت محكمة الاستئناف قرارها بتأييد الحكم الابتدائي القاضي برفض الطلب، ودون أن تناقش توفر عناصر الصورية من عدمها معتبرة  » أن الإبطال لا يكون له محل طبقا لمقتضيات الفصل 311 من ق ل ع إلا في الفصول 4 و39 و55 و56 منه أو في حالات أخرى يحددها القانون، والفصل 1241 المتمسك به لا ينص على الإبطال حتى يعتبر من حالاته التي نص عليها القانون، فكان على البنك المستأنف أن يطالب بعدم نفاذ تصرف المدين في حقه كدائن، لا أن يطالب بإبطال البيع » في حين ومادام الفصل 311 المذكور يشير للحالات الأخرى التي يحددها القانون، فإن الفصل 1241 المذكور، وإن لم ينص صراحة على إبطال التصرفات المؤدية لإنقاص الذمة المالية للمدين تجاه دائنيه، لما اعتبر أن جميع أموال المدين تشكل ضمانا عاما، فإن مؤداه هو المطالبة بإبطال هذه التصرفات، إن أثبت الدائن صوريتها، أما ما أتى به القرار من لزوم المطالبة بعدم نفاذ تصرف المدين في حق دائنه، فإنه علاوة عن أن البنك التمس في مقاله الافتتاحي الحكم كذلك بعدم مواجهته بعقد البيع الصوري، فإن ما ذكر يهم الدعوى البوليصية التي هي دعوى عدم نفاذ تصرف المدين في حق دائنه، غير المنظمة من طرف المشرع المغربي، وبذلك جاء قرارها متسما بفاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه مما يعرضه للنقض.
حيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة لها للبت فيه من جديد وهي متركبة من هيئة أخرى طبقا للقانون، وتحميل المطلوبين في النقض الصائر.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا والمستشارين السادة: عبد الرحمان المصباحي مقررا وزبيدة التكلانتي والطاهرة سليم وعبد السلام الوهابي وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.