وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة م.م.ت. بواسطة دفاعها ذ كثير الشلائفة بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 09/01/2024 تستأنف بمقتضاه الحكم التمهيدي و القطعي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27/11/2023 تحت عدد 11068 في الملف رقم 9003/8234/2023 والقاضي في الشكل قبول الطلب وفي الموضوع برفضه و ابقاء الصائر على رافعه .

في الشكل:

حيث قدم الأستئناف وفق للشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا و أداء ، مما يتعين معه قبوله شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن شركة م.م.ت. تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 05/09/2023 ، و الذي تعرض فيه أنها أمنت بطلب من شركة P. بضاعة متكونة من GASOIL . و أن هذه البضاعة نقلت على ظهر الباخرة MURRAY STAR التي وصلت الى ميناء أكادير بتاريخ 03/12/2021 ، و أنه عند وضع البضاعة رهن إشارة المؤمن لها بتاريخ 03/12/2021 وجد بها خصاص وقع الاحتجاج به داخل أجل 24 ساعة من تاريخ وضع البضاعة رهن الإشارة و ذلك بواسطة رسالة مضمونة مؤرخة في 08/12/2021 موجهة الى الناقل طبقا لمقتضيات الفصل 19 من اتفاقية هامبورغ . و أنه وقع معاينة هذا الخصاص من طرف الخبير عبد الهادي باعدى في تقريره الحضوري المؤرخ في 10/08/2022 و الذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة . موضحة أنها أدت احتراما لالتزاماتها التعاقدية : من قبل الخسارة مبلغ 105.044,21 درهم و من قبل صائر تصفية العوار 4000,00 درهم و من قبل صائر الخبرة 4000,00 درهم . و التمست الحكم على المدعى عليه بأدائه لفائدتها مبلغ 113.044,21 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب و تحميل المدعى عليه الصائر و شمول الحكم بالنفاذ المعجل . و أرفق المقال صورة لوصل الحلول و صورة لوصل تصفية صائر العوار و صورة لوثائق الشحن و نسخة لتقرير الخبرة . و عززه لاحقا بجلسة 02/10/2023 بعقد حلول و وصل تسوية العوار .

و بناء على مذكرة جوابية للمدعى عليه عرض فيها بواسطة نائبه أن وصل الحلول المدلى به لا يحمل توقيع المؤمن له ، و بالتالي لا دليل على توصله بالمبلغ الوارد بهذه الوثيقة و تنعدم بذلك صفة المدعية . موضحة أنه اذا كانت المادة 367 من القانون البحري تخول لشركات التأمين إقامة دعوى قبل الأداء في انتظار الأداء الفعلي ، فانه لا يمكن الحكم لصالحها بالتعويض الا اذا أثبتت أنه قد حصل لها ضرر و أنها أدت فعليا التعويض المطلوب استرجاعه . و أضافت أن طلب التعويض عن أتعاب الخبرة لا أساس قانوني له ، لأنه يتعلق بأتعاب دفعها المدعي مباشرة للخبير في اطار اتفاق مبرم بينهما ، و أنه لم يتم دفع هذا المبلغ للمؤمن له و لا يمكن له أن يطلبه في اطار دعوى الحلول و التي لا بد من حصر موضوعها فيما تم أداءه فعليا للمؤمن له دون صائر الخبرة الذي لم يشمله التعويض و لم تثبته الوثائق المكسبة للصفة في الدعوى . و من حيث الموضوع ، أكدت أن تقرير خبرة مكتب P. المدلى به صرح بوجود نقص قدره 25,133 طن من GASOIL 10 PPM ، و أن الخصاص المزعوم لم تتم معاينته من قبل الأطراف بشكل تواجهي عند التفريغ حيثما تتوقف مسؤولية الناقل البحري و أن عملية تحديد الكمية الواصلة الى مخازن المرسل اليه لت كن حضورية في مواجهته و انما تمت بعد مغادرة الباخرة للميناء اثر انتهاء عملية الافراغ و تمت بين خبير المدعية و المسؤول عن المخازن . موضحة في الأخير أن كمية الخصاص تتضمن جزء محددا في 13,419 طن كخصاص حصل في ميناء الشحن ، و أنه لم يتوصل بالكمية المضمنة بوثائق الشحن و انما تسلمها بخصاص قدره 13,419 طن

و بخصوص رسالة الاحتجاج أكد ارسالها بتاريخ 08/12/2021 في حين أنه تم الانتهاء من التفريغ بتاريخ 04/12/2021 مما يجعلها غير مستوفية للشروط المنصوص عليها في المادة 19 من اتفاقية هامبورغ . مما يجعله يستفيد من قرينة التسليم المطابق . و فيما يخص عجز الطريق ، فان الخصاص الذي تم تسجيله هو 25,133 طن منها 13,419 طن حصلت قبل شحن البضاعة على متن السفينة مما يكون الخصاص المحتمل وقوعه خلال الرحلة البحرية لا يتعدى 11,714 طن ، أي بسبة 0,17 % و أنه بعد تطبيق نسبة الاعفاء المقررة في عقد التأمين المحددة في 0,14 % فان الطلب يصبح غير ذي موضوع لأن نسبة الخصاص لا تتعدى %0,0038 . و هي تدخل في نطاق عجز الطريق طبق مقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة .و طبق ما استقر عليه العمل القضائي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء . خاصة و أن البضاعة نقلت على شكل سائب .

و بناء على مذكرة جوابية لنائب المدعية بمثابة تعقيب عرض من خلالها أن المدعية اثبتت صفتها في الحلول بالادلاء به موقعا من طرف المؤمن لها . و بخصوص التعويض عن أتعاب الخبرة فأكد أنها أنجوت لتقويم الأضرار اللاحقة بالبضاعة و هي تشكل جزء من الضرر جرى عمل هذه المحكمة و محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء على الاستجابة لطلبها . و أكدت قانونية رسائل الاحتجاج المدلى بها كما أن الخبرة عاينت الأضرار على ظهر الباخرة بصفة مشتركة و حضورية مع الربان مما يعفي من كل تحفظات إضافية و ينفي عن الربان قرينة التسليم المطابق . و من حيث عجز الطريق أكدت أن حالات الاعفاء من المسؤولية المفترضة المنصوص عليها في اتفاقية هامبورغ ليس من بينها حالة استفادة الربان من نسبة الاعفاء المقررة في عقد التأمين المبرم بين المرسل اليه و مؤمنته ، كما أن الربان بصفته غيرا عن بوليصة التامين موضوع النزاع ، لا يمكن له أن يستفيد أو أن يواجه بشرط الاعفاء الوارد بعقد التأمين استنادا الى مبدأ نسبية العقود. و أكدت في الأخير أن عجز الطريق هو عرف ينبغي على المحكمة أن تتأكد منه شخصيا ، و أنه طبقا للاجتهاد المتواتر فان المحكمة دأبت على الأمر باجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة على كل رحلة . ملتمسة الامر باجراء خبرة تقنية لتحديد نسبة عجز الطريق مع حفظ حقها في التعقيب على مستنتجاتها

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف

أسباب الاستئناف

حيث تتمسك المستانفة بأن المحكمة الإبتدائية لم تصادف الصواب فيما قضت به من رفض الطلب محددة من تلقاء نفسها أن عرف نسبة ضياع الطريق المعفية للمسؤولية، هي بنفس نسبة الخصاص في الملف الحالي 0,38%، و الحال أنه إذا كان العرف هو بمثابة ،قانون وهو بهاته الصفة مصدر رسمي له فإنه لا يمكن إثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون والذي يشكله الاجتهاد القضائي مهما تواتر هذا الأخير بناءا على مبدأ تراتبية القوانين وبالتالي أسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون على الاجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي للقانون و بالرجوع إلى كتاب بعنوان " الوجيز في المدخل لدراسة "القانون" الجزء الأول نظرية القانون للدكتور الطيب (ف.)، فإنه جاء في الصفحة 111 بعنوان " الفصل الثاني العرف LA COUTUME" وبالضبط في الصفحتين 123 و 124، و بالرجوع إلى كتاب Précis Dalloz-Droit Civil-Introduction générale-Alex (W.)-Fraçois (T.)-Quatrièm édition وكما جاء في الصفحة 203 و 204 ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا و في الموضوع الغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم من جديد أساسا الحكم لها وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى و كذا في مقالها لإدخال الغير في الدعوى مع جعل الصائر على عاتق المستأنف عليه و احتياطيا الأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة في النازلة الحالية و مبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة حقها في التعقيب على مستنتجاتها.

و بجلسة 06/03/2024 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها أن الجهة المستأنفة نعت على الحكم الابتدائي مجانبته للصواب لما قضى برفض طلبها إعمالا لعرف نسبة عجز الطريق المعفية عن المسؤولية من تلقاء نفسها معيبة على محكمة الدرجة الأولى إعمالها للعرف المعمول به في ميناء الوصول لكن من جهة أولى، فإن عجز الطريق هو مبدأ معمول به منذ القدم باعتباره سببا لإعفاء الناقل من المسؤولية بالنسبة للبضائع التي تنقل على شكل سائب ويكون الخصاص المسجل في وزنها أمرا حتميا ودون ان يكون مرده خطأ الناقل البحري و انه لا يجب أن يغيب عن الذهن كذلك أن الأمر يتعلق ببضاعة تتعرض بسبب طبيعتها للخصاص وأن المستأنف عليه ليس في حاجة بأن يناقش من جديد هذا المشكل القانوني الذي نال ما يكفي من اهتمام ودراسات وأحكام وقرارات قضائية وأن عجز الطريق عرف تعمل به جميع المحاكم على الصعيد العالمي. وحيث إن محاكم المملكة كانت تطبق مبدأ عجز الطريق حتى قبل صدور مدونة التجارة و أن نسبة الخصاص المسجل في البضاعة تعتبر نسبة عادية وتدخل في نطاق عجز الطريق طبقا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارية و ان الطاعنة حينما ظنت بأن العرف ليس بيد القضاء بل بيد الخبراء، إنما تكون وقعت في واقع الأمر في خلط ما بين العرف وبالعادة و ان العادة طبقا لمقتضيات الفصل 476 من ق ع ل يمكن إثبات وجودها من طرف من يتمسك بها بخلاف العرف الذي هو من صميم موقف القضاء و ان هذا هو ما اكدته كذلك محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ 03/02/2011 في الملف التجاري عدد 1714/3/2010 ومن جهة ثانية، تعتبر القاعدة العرفية متى توفرت شروط إعمالها، قاعدة قانونية يلزم القاضي بتطبيقها إذا تمسك بها الأطراف أو تبينت المحكمة ملاءمتها للفصل في النزاع المعروض أمامها و بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه نجد أن المحكمة اعتمدت في تعليلها على العرف المستقر عليه في المادة البحرية و المستشف من مجموع تقارير الخبرة التي أنجزت في نزاعات مماثلة و الذي دأب على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية إذا كانت نسبة عجز الطريق لا تتجاوز عموما نسبة 1% وأن محكمة الدرجة الأولى، حينما استشفت العرف المعمول به في ميناء الوصول من خلال تقارير الخبرات المنجزة في نوازل شبيهة بنازلة الحال و الذين كانت مهمة الخبراء فيها تحديد العرف المعمول به في موانئ المملكة و ليس على اجتهاد قضائي كما تدعي المستأنفة و لهذا تكون محكمة الدرجة الأولى قد طبقت العرف المعمول بعد أن تثبتت من وجوده و حددت نسبته وأن العرف البحري المعمول به في نطاق عجز الطريق شأنه شأن باقي القواعد العرفية يلزم القاضي بتطبيقه متى توفرت شروط إعماله و إذا تمسك بها الأطراف أو تبينت المحكمة ملاءمتها للفصل في النزاع المعروض عليها لذلك، تكون محكمة الدرجة الأولى قد عللت حكمها بشكل جيد مما يتعين معه رد الاستئناف المقدم من قبل الجهة الطاعنة و كان على الجهة المستأنفة إذا ما ارادت رد نظرية عجز الطريق أن تثبت أن النقص الحاصل لم يكن بسبب طبيعة البضاعة و ذلك من خلال الإدلاء مثلا بشهادة الجودة بمينائي الشحن والتفريغ وأن هذا ما ذهب إليه قرار صادر عن محكمة النقض قرار محكمة النقض عدد 827 المؤرخ في 11/06/2008 في الملف التجاري عدد 1527/3/1/2007 و يتعين رد الاستئناف الحالي و الحكم بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به.

واحتياطيا فيما يخص انعدام مسؤولية المستأنف عليه عن الخصاص المزعوم فإنه من أجل إثبات الخصاص المزعوم أدلت المؤمنات بتقرير الخبرة المنجزة من طرف مكتب P. و الذي اعتمد على الوزن المحدد الشحنة في سند الشحن ثم قام بقياس الحيز الفارغ (ULLAGE) من السفينة بميناء الشحن بقرطاجنة و بميناء الوصول بأكادير، و قام بعد ذلك بتحديد الكمية بمخازن المرسل إليها و حدد التقرير المشار إليه الكميات على النحو التالي كمية البترول المضمنة بسندات الشحن حن على أن حجمها 7.984,561 و هو ما يعادل 6.577,681 طن متري الكمية المسجلة على متن السفينة بميناء الشحن على أن حجمها 7.971,142 متعمدا عدم ذكر ما يقابلها بالطن متري الكمية المسجلة على متن السفينة بميناء الوصول بأكادير على أن حجمها 7.971,421 أي أن ما وصل فائض عن ما تم شحنه بميناء قرطاجنة و ثم حدد الكمية المسلمة بمخازن المرسل إليه DEPOT P. AGADIR على أنها سجلت خصاصا حجمه 31,474 و هو ما يقابل 25,133 طن متري و لا بد هنا من تسجيل ملاحظة مهمة جدا تتعلق بعدم تحديد التقرير للكمية المسجلة على متن السفينة بميناء الوصول بالطن متري و اقتصاره على تحديد حجمها بالمتر مكعب و أن هذا الأمر يدل على التقرير المدلى به تعمد حجب معطى مهم حتى يتسنى له احتساب الخصاص باعتماد الفرق بين الكمية المضمنة بسند الشحن و الكمية المسجلة بمخازن المرسل إليه و من اجل القول بوقوع الخصاص و نسبه للمستأنف عليه، اعتمدت الخبرة المنجزة تارة على احتساب الفرق بين الكمية المسجلة بمخازن المرسل إليها و الكمية المسجلة بسند الشحن وأن هذا يعني أن تقرير الخبرة مفتقد للموضوعية لأنه من اجل القول بوقوع الخصاص و نسبته للمستأنف عليه حدد نسبة الخصاص المسجل في البضاعة بآخر نقطة وصول و هي مخازن المرسل إليها وأن هذا يعني أن تقرير الخبرة المعتمد في نازلة الحال مفتقد للموضوعية لأن مكتب الخبرة اعتمد فيها على الكميات المسجلة بمخازن المرسل إليه من اجل القول بوقوع الخصاص و نسبه للمستأنف عليه وأن العبرة بالكميات المسجلة على متن السفينة بميناء الوصول و ليس تلك المسجلة بمخازن المرسل إليه وأنه بالرجوع إلى المقتطف أعلاه ، سيتبين للمحكمة أن نسبة الخصاص قد تم تسجيلها بميناء الشحن بقرطاجنة وأن المستأنف عليه كلف مكتب V. بقياس الكمية المشحونة على متن السفينة بميناء الشحن و تبين لمكتب V. ، و هو الذي يمتاز بدقة العمليات التي يقوم بها، إلى أن الكمية المشحونة على متن السفينة بميناء قرطاجنة سجلت خصاصا قدره 7,098 طن متر و على إثر ذلك، قام مكتب V. و المستأنف عليه بتنظيم احتجاج لكل منهما بالخصاص المسجل عند الشحن سبق للمستأنف عليه أن أدلى بهما خلال المر المرحلة الابتدائية وأن المستأنف عليه غير مسؤول على كمية الخصاص المسجل بعد التفريغ لأن مسؤوليته تنتهي عند الرصيف ولا تمتد إلى مخازن المرسل إليه وأن الخصاص المسجل أثناء هذه العملية لا يتحمله المستأنف عليه وأن المنطق السليم يفرض أن تتم المقارنة بين الكمية التي تم التحقق منها داخل الصهاريج بميناء الشحن و مقارنتها بتلك التي تم التحقق منها عند وصول السفينة إلى ميناء التفريغ وأن عملية تحديد وزن البضاعة بالصهاريج التابعة للمرسل إليه لا يمكن اعتبارها نظرا لكونها أنجزت في غياب المستأنف عليه الذي لم يتم استدعاؤه لأجلها ولأنها كانت بعد أن تم نقل البضاعة داخل أنابيب لا علاقة للمستأنف عليه بها وأن هذا يعنى أن الخبرة المعتمدة في الملف لم تكن فورية في مجملها على الأقل بالنسبة للفترة التي أجريت فيها بمخازن المرسل إليه P. AGADIR DEPOT وما لم تنجز الخبرة كلها اثناء التفريغ فلا يمكن اعتمادها في القول بعدم تمتيع المستأنف عليه من الاستفادة من قرينة التسليم المطابق نظرا لكون الخصاص المطالب بالتعويض عنه لم يتم تسجيله إلا بمخازن المرسل إليه و بالنظر إلى عدم فورية الخبرة المدلى بتقريرها في الملف و في غياب كل من الاحتجاج و اثبات الخطأ و الضرر و العلاقة السببية يكون ما عللت به محكمة الدرجة الأولى حكمها بهذا الخصوص على غير أساس ولهذا يتعين القول بأن الخصاص المزعوم لم يتم تسجيله خلال الرحلة البحرية و إنما سجل بمخازن المرسل إليه مما يتعين معه القول برفض الطلب في مواجهة المستأنف عليه لهذا السبب ايضا و احتياطيا جدا الاشهاد للمستأنف عليه بتمسكه بجميع الدفوع التي تمسك بها ابتدائيا.

و بجلسة 20/03/2024 أدلى دفاع المستأنفة بمذكرة تعقيبية جاء فيها أنه بخصوص عجز الطريق و عكس ادعاءات المستأنف عليه الذي يحاول تحريف مضمون دفوع المستأنفة فإن المستأنفة هي أول من يقول بأن تحديد العرف و تطبيقه هو بيد القضاء و لم تزعم قط أنه بيد الخبراء و لا سلطان لأي كان على القاضي غير القانون و أن المستأنفة تتمسك فقط بالجانب العملي و الرحلة البحرية و ظروفها حتى يمد القاضي بالمعطيات التي تمكنه من التثبت من نسبة عجز الطريق الذي يسلطه الخبير على واقع المطبقة على الرحلة البحرية موضوع النزاع و من ثم من تحقيق العدالة و تطبيق القانون وأن العرف الذي هو قانون ينبغي للقاضي أن يتحقق من شروطه هو شخصيا و ليس غيره وأن القاضي يلجأ للخبرة ليتثبت من نسبة عجز الطريق المطبقة على الرحلة البحرية موضوع النزاع و ليطلع المحكمة على الظروف الخاصة بالرحلة البحرية المعروض عليه الفصل فيها و من المسلم به أن الظروف التي تتميز بها كل رحلة بحرية ليست موحدة حتى لو تعلق الأمر بنفس البضاعة و نفس خط الرحلة أو حتى نفس مينائي الشحن و الإفراغ. ذلك أن نوعية البضاعة و الوسائل والتجهيزات المستعملة في الشحن و الإفراغ و كذا الظروف المناخية التي تمر فيها عملية النقل ليست موحدة حتى يمكن تحديد نسبة الضياع بمجرد المقارنة مع بضائع و رحلات مشابهة و أن القاضي دأب على أن يتحرى لتكون أحكامه أقرب إلى الحق و أوفق للصواب و ذلك من خلال الاطلاع على المعطيات الخاصة بالرحلة البحرية تمكنه من تحديد عرف ميناء الوصول بالنسبة لتلك الرحلة دون المقارنة مع غيرها و أن هذا هو المنحى الذي سارت عليه محكمة النقض في عدة قرارات منها قرار عدد 424/1 صادر في 27/09/2018 ملف تجاري عدد 1358/3/1/2017 منشور بسلسلة دفاتر محكمة النقض العدد 40 المنازعات البحرية في ضوء قرارات محكمة النقض صفحة 147 و قرار عدد 552/1 صادر في 28/12/2017 ملف تجاري عدد 586/3/1/2015 من نفس المنشور أعلاه صفحة 157 ويتبين جليا من قضاء محكمة النقض أن لكل رحلة خصوصيتها و أن الخبرة التقنية توفر فقط للقاضي المعطيات و خصوصيات الرحلة التي على ضوئها يحدد ميناء الوصول نسبة الخصاص التي تندرج في عرف عجز الطريق وبذلك فإن المستأنفة تتمسك بما أثارته بمقالها الإستئنافي مما ينبغي معه الأمر بإجراء خبرة تقنية تحدد نسبة الخصاص الذي يندرج في عرف عجز الطريق المطبقة على النازلة الحالية.

وحول مسؤولية الناقل البحري عن الخصاص يحاول الربان المستأنف عليه التشكيك فيما خلصت إليه خبرة مكتب P. التي حددت الخصاص في 25,133 طن أي نسبة 0,38% والحال لتحديد كمية الخصاص فإن الخبير اعتمد على نفس المقاربة بمقارنة الكمية الواردة بسندي الشحن وهي MT4.930,081 و 1.647,600 MT الخالي من التحفظ و هما الكميتين المتضمنتين بالفاتورتين التجاريتين و اللتان على أساسهما تم عقد التأمين و على أساسهما كذلك تم إنجاز تسوية العوار و بذلك و من جهة، فإن مسؤولية الربان عن الخصاص واضحة و غير قابلة للتشكيك فيها بإعتبارها تمت على الأخذ بالإعتبار الوثائق التي تجسد التزام الربان و التزام الربان و هما سندي الشحن الخاليين من التحفظ إضافة إلى الوثائق التي تؤكد مضمونهما و هما الفاتورتين التجاريتين و عقد التأمين و من جهة ثانية فإنه عكس ما أثاره المستأنف عليه فإن خبرة مكتب P. تتسم بالفورية و الحضورية إذ أن الخبير تواجد على متن الباخرة و راقب البضاعة و وهي لا زالت بصهاريج الباخرة و تتبع عمليات الإفراغ من بدايتها حتى نهايتها و وزنها في نفس تاريخ 2021/12/03 وأنه ينبغي رد دفوع الربان على حالتها، و الحكم وفق جميع مطالبها المفصلة في مقالها الإستئنافي.

و بجلسة 03/04/2024 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة رد على تعقيب جاء فيها أنه في عجز الطريق تمسكت الجهة المستأنفة أصليا بضرورة تحقق المحكمة من المعطيات الخاصة بالرحلة وذلك من خلال اللجوء المحكمة للخبرة القضائية من أجل التحقق من نسبة عجز الطريق التي يجب أن تطبق على نازلة الحال و من جهة أولى، فإن العرف هو قانون يفترض في حكمة معرفته وتطبيقه وأن المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه لم تحدد نسبة الإعفاء التي قضت بها من تلقاء نفسها وإنما تحرت عن العرف المعمول به من خلال تقارير الخبرات المنجزة في نزاعات قضائية مشابهة وبالتالي يكون قد تحقق لها العلم بالعرف المطبق بميناء الوصول و سبق لمحكمة الاستئناف التجارية ان قضت برد طعن شركات التأمين المؤسس على نفس ما أسست عليه الطاعنة استئنافها القرار الصادر تحت صادر تحت عدد 5139 بتاريخ 25/09/2023 في الملف عدد 2221/8238/2023 وباعتماد المحكمة المطعون في حكمها على تقارير الخبرة المنجزة في نزاعات مماثلة والتي دأب على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية إذا كانت نسبة عجز الطريق لا تتجاوز عموما نسبة 1% ، تكون أيضا قد تأكدت من وجود القاعدة العرفية وشروط إعمالها و بالتالي تكون قد عللت حكمها تعليلا سليما ممال يتعين معه رد ما دفعت به الجهة المستأنفة ومن جهة ثانية، وكما سبق للمستأنف عليه أن دفع به من خلال مذكرته الجواب، فإنه لا مناص بالنسبة للجهة المستأنفة من إثبات أن النقص الحاصل لم يكن بسبب طبيعة البضاعة إذا ما ارادت رد نظرية عجز الطريق ويتعين رد الاستئناف الحالي والحكم بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به.

وفيما يخص انعدام مسؤولية المستأنف عليه حيث تمسكت الجهة المستأنفة بكون الخبرة المنجزة من قبل مكتب P. موضوعية و الحال أن خبرة P. اعتمدت على مقارنة وزن الشحنة المحدد في سند الشحن مع وزنها المسجل في مخازن المرسل إليه متعمدة عدم تحديد الكمية المسجلة على متن السفينة بميناء الوصول بالطن متري واقتصارها على تحديد حجمها بالمتر مكعب و هو ما يعني التغطية على معطى مهم حتى يسهل عليه التوصل إلى الخلاصة التي توصلت اليها من خلال مقارنة الكمية المضمنة في سند الشحن بالكمية المسجلة في مخازن المرسل إليه ثم نسبتها إلى المستأنف عليه وأن العبرة بالكميات المسجلة على متن السفينة بميناء الوصول و ليس تلك المسجلة بمخازن المرسل إليه و لا بد من الإشارة إلى أن نسبة الخصاص قد تم تسجيلها بميناء بقرطاجنة كما يستشف من تقرير خبرة P. نفسه وأن المستأنف عليه قام على إثر ذلك بتنظيم احتجاج بالخصاص المسجل عند الشحن سبق للمستأنف عليه ان أدلى به مرفقا بمذكرته خلال المداولة و لئن كان المستأنف عليه قد أصدر سند شحن من دون أي تحفظ منه بخصوص كمية البضاعة، فإنه أصدر رسالة يحتج من خلالها على هذه عبارة CLEAN ON BOARD استنادا إلى كون السفينة لا تتوفر على التجهيزات التي من شأنها تحديد خصائص البضاعة وأن حدوث الخصاص بميناء الشحن أثبتته خبرة مكتب P. المدلى بتقريرها في الملف من خلال العبارات التالية: N.B - 13,419 MT manqué enregistré déjà au port du chargement et les ullages ne sont pas corrigés par le VEF و هو الأمر الذي يؤكد أن مسؤولية الناقل في النازلة مستبعدة و علاوة على ذلك، فقد جرى الاشهاد على خلو صهاريج السفينة من البضاعة بعد التفريغ وأن المستأنف عليه غير مسؤول عن كمية الخصاص المسجل عند الشحن و عليه و لا عن الخصاص المسجل بعد التفريغ لأن مسؤوليته تنتهي عند الرصيف ولا تمتد إلى مخازن المرسل إليه وأن الخصاص المسجل لا يتحمله المستأنف عليه وأن تقرير الخبرة المعتمد في نازلة الحال مفتقد للموضوعية لأن مكتب الخبرة اعتمد فيها على الكميات المسجلة بمخازن المرسل إليه بآخر نقطة وصول و هي مخازن المرسل إليها و قام بنسبة الخصاص للمستأنف عليه الخصاص دون الخصاص المسجل في ميناء الشحن وأن العبرة بالكميات المسجلة على متن السفينة بميناء الوصول بعد النقص المحتج عليه من قبل المستأنف عليه بميناء الشحن و ليس بالكمية المسجلة بمخازن المرسل إليه، ملتمسا رد ما جاء في مذكرة الجهة المستأنفة و الحكم وفق ملتمسات المستأنف عليه

و بجلسة 24/04/2024 أدلى دفاع المستأنفة بمذكرة تعقيبية ثانية جاء فيها أنه بخصوص عجز الطريق رد الربان على الدفوع التي بسطتها المستأنفة حول عجز الطريق بمذكرتها التعقيبية لجلسة 20/03/2024 لم تأت بأية إضافة تعارض منحى إجتهاد محكمة النقض الذي استشهدت به المستأنفة و أنها تكتفي بالتأكيد على دفعها بخصوص عجز الطريق وفق مذكرتها لجلسة 20/03/2024 المذكورة أعلاه، و حول مسؤولية الربان عن الخصاص ادعى الربان بأن البضاعة تم شحنها بخصاص بميناء الشحن و أدلى برسالتي احتجاج صادرتين عن ربان الباخرة بميناء الشحن في 30/11/2021 يحتج في الأولى على إدراج عبارة "خال من أي تحفظ" (Clean on board) بسندي الشحن و يؤكد في رسالة الاحتجاج الثانية أن البضاعة تم شحنها بخصاص على متن الباخرة و الحال أنه يجدر التذكير أن ربان الباخرة هو من يصدر سند الشحن و يؤكد البيانات المنصوص عليها فيه والمتعلقة بأوصاف البضاعة من حيث المقدار و غيره من المعلومات و أن البيانات المضمنة بسند الشحن تمكن المرسل إليه من مراجعة أوصاف البضاعة و مطابقتها من حيث الكم والكيف عند استلامها. ذلك أن سند الشحن الخالي أي تحفظ يعتبر حجة كاملة بين أطرافه في إثبات البيانات المدونة به و في نازلة الحال فإن اعتراف ربان الباخرة بخصاص تم تسجيله عند شحن البضاعة من جهة و إصداره سندي شحن خاليين من أي تحفظ بتضمينها عبارة Clean on board" لا يشفع له في التنصل من مسؤوليته تجاه المرسل إليها و مؤمنتها التي حلت محلها عن الخصاص بناء على عدم تحفظه عليه في سندي الشحن و بذلك، فإن ربان الباخرة يتحمل كامل مسؤولية الخصاص عند الشحن غير المتحفظ عليه من طرفه و كذا عند الإفراغ أيضا و الذي تم تسجيله اثر إفراغ البضاعة من الباخرة و ينبغي الحكم عليه بالتالي وفق طلب المستأنفة.

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 24/04/2024 أدلى ذ/ دويني عن ذ/ الشلائفة سلمت نسخة لنائب المستأنف عليه فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 15/05/2024.

محكمة الاستئناف

حيث نعت الطاعنة على الحكم الابتدائي مجانبته للصواب لما قضى برفض طلبها إعمالا لعرف نسبة عجز الطريق المعفية عن المسؤولية من تلقاء نفسها معيبة على محكمة الدرجة الأولى أنها لم تلجأ الى إجراءات التحقيق بخصوصها, و حيث انه و خلافا لما تمسكت به الطاعنة فان الثابت قانونا وقضاء ان العرف في الميدان البحري قد جرى على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية إذا كانت نسبة الخصاص ضئيلة أو راجعة إلى العوامل الجوية والظروف المحيطة بعملية النقل وان المشرع قد كرس هذه القاعدة من خلال المادة 461 من مدونة التجارة والتي تنص على جعل عجز الطريق أو الضياع الطبيعي للطريق في ميدان النقل سببا لإعفاء الناقل من المسؤولية إذا كانت الأشياء المنقولة مما تتعرض بطبيعتها لنقص في الوزن أو الحجم عند نقلها حيث لا يسأل الناقل في هذه الحالة إلا بقدر النقص الذي يزيد عما جرى العرف على التسامح فيه وان هذا الاستثناء يعمل به في ميدان النقل البحري، وان العرف في ميناء الوصول قد استقر على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية كلما توفرت مبررات الإعفاء.

وحيث انه وبخصوص تحديد النسبة التي تدخل في نطاق عجز الطريق, فإنه بالاطلاع على خبرات منجزة تتعلق بنفس المادة موضوع النزاع الحالي نذكر منها الخبرة المنجز من طرف الخبير نور الدين العماري بمناسبة البت في الملف الاستئنافي عدد 2022/8232/2051, والذي يتعلق بعجز الطريق اللاحق بمادة الكازوال يتضح ان الخبير المذكور حدد نسبة عجز الطريق المتسامح بخصوصه في نسبة 0,40 في المائة من مجموع الحمولة, وانه بالرجوع الى القرار الاستئنافي عدد 1825 الصادر في الملف المذكور بتاريخ 2023/03/13, يتضح انه قضى بالمصادقة على تقرير الخبرة من حيث اعتماد نسبة 0,40 في المائة كنقص طبيعي بالنسبة لمادة الكازوال , وبذلك فإن مطالبة المستأنفة باللجوء الى إجراءات التحقيق تكون غير مؤسسة قانونا, طالما انه تم اعتماد تقرير خبرة يتعلق بنفس البضاعة والذي حددت بمقتضاه نسبة الضياع الطبيعي, وتبعا لذلك , فإنه يتعين اعفاء الناقل البحري من المسؤولية مادامت النسبة موضوع الضياع 0.38 تقل عن النسبة المتسامح بشأنها و تأسيسا عليه يتعين تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب في مواجهة الناقل ، و إبقاء الصائر على الطاعنة اعتبارا لما ال اليه طعنها .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا.

في الشكل: بقبول الاستئناف

في الموضوع: برده وتأييده الحكم المستأنف و إبقاء الصائر على رافعته .