و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أدعاء السيد عبد النبي (ع.) - طالب النقض - انه اشترى من المطلوب حضورها السيدة خديجة (ب.) ثلثي العقار المبين بالمقال وأصبح يملك العقار إلى جانب السيدة هنية (ب.) - المطلوبة في النقض - وأن هذه الأخيرة قامت بتغيير المحل السفلي من محل معد للسكنى إلى محل تجاري دون أي ترخيص من السلطات المحلية التي أنجزت محضرا بشأن هذه المخالفة ثم قامت بإبرام عقد كراء وعقد بيع أصل تجاري للمحل المذكور مع السيد ابراهيم (ب.) المطلوب الثاني في النقض دون موافقته على الرغم من ان المحل لا تتوفر فيه صفات الأصل التجاري المنصوص عليها في المادة 80 م ت . كما ان عقد البيع جاء مخالفا للمادة 81 من نفس المدونة والحق ضررا به وحرم من استغلال نصيبه في العقار ملتمسا الحكم بالتشطيب على السجل التجاري عدد 75/92 وجميع التقييدات المضمنة به وإبطال عقد الكراء المبرم بين المدعى عليهما بتاريخ 2003/7/15 وإبطال عقد البيع المنصب على المحل السفلي والتشطيب على العقدين من السجل التجاري وحفظ حقه في المطالبة بالتعويض ، وبعد جواب الأطراف وانتهاء الإجراءات قضت المحكمة التجارية بالرباط برفض الطلب بحكم استأنفه السيد عبد النبي (ع.) طالب النقض وقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف وذلك بقرارها المطلوب نقضه بعلة أساسية مفادها << ان التصرف الذي قامت به المستأنف عليها وبعد الكراء وبيع الأصل التجاري انطلق من ملكيتها للمحل موضوع النزاع امتنادا الى عقد المعاوضة المبرم بينها وبين أخيها لطفي عبد الوهاب (ب.) وأنه في وقت إبرام عقد الكراء وبيع الأصل التجاري كانت لها الصفة للقيام بذلك >>.

حيث يعيب الطاعن القرار في وسيلتيه الأولى والثانية مجتمعتين خرق مقتضيات الفصول 66 - 67 من ظ 1913/8/12 المتعلق بالتحفيظ العقاري والفصل 2 من ظ 1915/6/2 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة والفصل 489 ق ل ع وفساد التعليل. ذلك أنه علل قضاءه وقت كانت لها الصفة للقيام بذلك وهو تعليل فيه خرق للمقتضيات القانونية أعلاه ذلك أن عقد المعاوضة لم تقم المطلوبة في النقض هنية (ب.) بتسجيله بالرسم العقاري وأن مثل هذه العقود لا أثر لها إلا من تاريخ تسجيلها كما أن المطلوبة في النقض لم يسبق لها ان كانت هي المالكة الوحيدة للعقار بحيث كانت تملك الثلث مع أخيها لطفي عبد الوهاب (ب.) ثم مع خديجة (ب.) وأخيرا مع الطاعن عبد النبي (ع.) ، وان موضوع الملكية حسمت فيه محكمة الاستئناف بموجب القرار الصادر بتاريخ 2006/6/22 في الملف عدد 2006/13/147 كما خرق القرار المطعون فيه مقتضيات الفصل 489 ق ل ع الذي ينص على أن البيع يجب أن يجرى كتابة في محرر ثابت التاريخ ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون كما خرق القرار مقتضيات المواد 80 و 81 و 82 و 83 و 97 من مدونة التجارة بحيث أنه دفع ببطلان عقد بيع الأصل التجاري لانعدام محله لكون المحل التجاري لم يسبق له ان مورس به أي نشاط تجاري ولم يفتح أمام العموم ومن تم فلا تتوفر فيه شروط الأصل التجاري ولا الشروط اللازمة لبيعه حسب الثابت من محاضر المعاينة والاستجواب المدلى بها في الملف . كما سبق له أن أدلى بشهادة من نموذج ج عدد 75192 المطلوب التشطيب عليه التي تفيد أن الأصل التجاري كان عن طريق الإنشاء وليس البيع . كما أن إنشاء هذا الأصل كان بتاريخ 2003/10/20 من طرف السيد ابراهيم (ب.) أي بعد إبرام عقد بيع الأصل التجاري بحوالي 3 أشهر ، ودفع بأن عقدي الكراء وبيع الأصل التجاري هما تصرفات وهمية وبوجود تواطؤ بين السيدة هنية (ب.) وابراهيم (ب.) وأدلى بمجموعة من الوثائق التي تفيد ذلك كتصريحات السيدة هنية (ب.) أمام الضابطة القضائية تثبت أنها كانت تعلم علم اليقين كونها تملك الثلث فقط في العقار ، والقرار المطعون فيه لم يناقش الدفوع والحجج المدلى بها ولم يأخذ بها فيكون قد خرق القانون وعلل قضاءه تعليلا فاسدا .

لكن حيث ان محكمة الاستئناف عللت قرارها بما مضمنه << أنه خلافا لما تمسك به الطاعن فإن الحكم المستأنف قد صادف الصواب فيما قضى به وجاء تعليله صحيحا ومبررا لما ذهب اليه ذلك أن موضوع النزاع انصب على إبطال عقد كراء وعقد بيع أصل تجاري وان الثابت من وثائق الملف ان التصرف الذي قامت به المستأنف عليها هنية (ب.) انطلق من ملكيتها الكاملة للمحل موضوع النزاع استنادا الى عقد المعاوضة المبرم بينها وبين أخيها لطفي عبد الوهاب (ب.) ، وبالتالي فان وقت إبرام هذين العقدين كانت لها الصفة للقيام بذلك والثابت من وثائق الملف ان تاريخ ابرام عقد الكراء وبيع الأصل التجاري جاء سابقا على تاريخ شراء الطاعن لثلثي العقار اذ أن الكراء وبيع الأصل التجاري تم بتاريخ 2003/7/15 وتملك الطاعن الثلثين لم يتم إلا بتاريخ 2003/10/3، وبالإضافة إلى ما ذكر فان الثابت من العقد المبرم بين الطاعن وبين السيدة خديجة (ب.) ان الطاعن اشترى نصيبه في المحل وارتضاه بالحالة التي كان يوجد عليها ويكون قد اقتناه وهو يوجد به أصل تجاري وبالتالي لا يمكن محاسبة الأشخاص على تصرفات تمت قبل حصوله على الصفة (ب.) عن طريق المعاوضة بمجرد ما ان تم بين الطرفين أعطى لهذه الأخيرة الحق في تسلم الحصة المفوته اليها وكذلك استغلالها ولو عن طريق الكراء او ما يسمى ببيع الأصل التجاري ، وبالتالي لم يبق للدفع بعدم تسجيل عقد المعاوضة بالرسم العقاري أي تأثير . كما أن المحكمة استبعدت باقي الدفوع المنصبة على إبطال أو بطلان عقدي الكراء وبيع الأصل التجاري سواء في إطار المواد 81 و 82 وغيره من مدونة التجارة أو في إطار أن الأصل التجاري لم يكن أصلا موجودا وقت بيعه استنادا إلى أن الطاعن دخل على الحالة التي يوجد بها العقار وتحملاته واستنادا كذلك على عدم إمكانية إبطال العقدين السابقين لشرائه عملا بمبدأ نسبية العقود والمحكمة بما ذكر تكون قد طبقت القانون وعللت قرارها تعليلا سليما . وبخصوص ما أثير بشأن التواطؤ فإن المحكمة عندما لم تثبت لها هذه الواقعة بأي حجة كافية استبعدت الدفع المذكور وهي غير ملزمة بالرد الا على الدفوع التي لها اثر على وجه الحكم فان ما بالوسيلتين غير جدير بالاعتبار ./.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر .