و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المذكور اعلاه أن المطلوبة الجماعة الحضرية بالدار البيضاء تقدمت بمقال مفاده : أنها فوجئت ببيع الأصل التجاري لـ(ج. ع.) بالمزاد العلني مع تعيين الثمن الافتتاحي في مبلغ 942.000 دهـ وأن هذا البيع لفائدة عمال المقهى بناء على حكم صادر بتاريخ 06/6/12 في الملف 04/5773، وان المدعية لم تستدع كطرف في الدعوى للدفاع عن مصالحها وتتعرض تعرض خارج عن الخصومة على الحكم المشار اليه موضحة ان المقهى أنشأ فوق ملك عمومي بموجب عقد التسيير الحر المبرم بين والي صاحب الجلالة الملك والتهامي (ن.) بتاريخ 83/11/1، وأن البناءات المقامة فوق الملك العمومي هي أيضا للمدعية، وأن السيد التهامي التزم باستغلال المقهى مقابل وجيبة شهرية 5.000 درهم، والتزم بعدم تفويت أو كراء من الباطن المقهى تحت طائلة فسخ العقد، وأن المسير الحر لا يعد مالكا للرقبة، كما لا يحق له أن ينشئ أصلا تجاريا على الملك العام وأن الحق في الكراء لا يجوز للمسير الحر أن يتصرف فيه عملا بالفصل 152 م ت، وأن الملك العمومي غير قابل لأي شكل من أشكال التصرف، ولا يجوز استغلاله إلا بمقتضى الترخيص بالاحتلال المؤقت، وأن الحكم المذكور يمس بمصالح المدعية وتلتمس الغاء الحكم الابتدائي عدد 06/3189 الصادر بتاريخ 06/6/12 في الملف عدد 04/5773 والتصريح بأن الطلب المتعرض عليه لا ينبني على أساس والحكم برفض الطل وإرجاع الغرامة وأرفقت مقالها بعقد التسيير الحر، وبعد جواب الطرف المدعى عليه بأن الأمر يتعلق بقرار قضى بعدم قبول الاستئناف شكلا للحكم عدد 8203 الصادر ب 05/7/27 القاضي بالبيع الاجمالي للأصل التجاري لـ(ج. ع.) ، وأنه طبقا للفصل 303 ق م م فإن التعرض الغير الخارج عن الخصومة يقدم أمام المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه مما يكون معه طلب المتعرضة غير مقبول لعدم تقديمه أمام المحكمة التجارية الاستئنافية. كما أن المقال مختلا شكلا، وما اعتمدت عليه المدعية في تبرير تعرضها لا يسعفها في شيء لكون الحكم القاضي بالبيع الاجمالي للأصل التجاري لـ(ج. ع.) استصدار أحكام قضائية في مواجهتها بآداء تعويضات عن الطرد التعسفي ، وأن كل هذه الوقائع كانت تحدث بمرأى ومسمع الجماعة الحضرية اذ كانت (ج. ع.) تتقاضى بصفتها شركة. كما أنه سبق لها أن قاضت والي الدار البيضاء بعدما قام بهدم الجزء الخلفي للمقهى، وملف التنفيذ فتح سنة 06 وتم اشهار اعلان البيع بالمزاد العلني للأصل التجاري للمقهى، ولم تحرك الجماعة الحضرية ساكنا الا عندما مارسا المزاد ولا سبيل للمتعرضة للاحتجاج تجاههم بعقد التسيير الحر الغامض المضامين مادام هذا الأخير لم يخضع للاجراءات الشكلية الالزامية المتمثلة في النشر والاشهار وغيرها من الاجراءات المفوض عليها بالفصل 153 م ت وبعد إجراء بحث صدر الحكم القاضي بالغاء الحكم المتعرض عليه الصادر بتاريخ 05/7/27 ملف رقم 04/5773 والحكم برفض الطلب، استأنفه الطالبون فأيد استنافيا بمقتضى القرار المطلوب نقضه بعلة أساسية مفادها: << ... ان التسجيل بالسجل التجاري ليس الا قرينة بسيطة على أن المسجل هو مالك الأصل التجاري، وأن الثابت من وثائق الملف أن السيد التهامي (ن.) مشغل المستأنفين كان مجرد مسير لـ(ج. ع.)، وأي تسجيل بالسجل التجاري لا يفيد أن المسجل يملك الأصل التجاري المستغل بالمقهى بل إن المسير ملزم بالتسجيل في السجل التجاري ... وان ما تمسك به المستأنفون من كون عقد التسيير الحر باطل لعدم التسجيل في السجل التجاري وأنهم لا يواجهون به بأنه يبقى دفعا مردودا على اعتبار أن الأمر لا يتعلق بآداء دين في ذمة المسير الحر وإنما يتعلق ببيع أصل تجاري من اجل تنفيذ حكم اجتماعي >>

حيث ينعى الطاعنون على القرار في الوسيلة الأولى خرق مقتضيات الفصلين 303 و 304 ق م م والفصل 72 عن نفس القانون ، بدعوى أنهم دفعوا بخرق مقتضيات الفصلين المذكورين وان المحكمة ردت الدفع بكون الطعن يجب أن يقدم أمام محكمة الاستيناف بأنه دفع مردود لكون هذا الأخير قضى بعدم قبول الاستيناف فقط، وأن الحكم الابتدائي هو الذي مس بحقوق المتعرض ولكونه أصبح كذلك نهائيا >> وهو تعليل فاسد ومخالف للفصلين المذكورين فبالرجوع الى مقال التعرض يتضح أنه وجه ضد عمال (ج. ع.) دون ذكر اسمائهم الشخصية أو العائلية وعناوينهم مما يشكل خرقا للفصل 304 ق م م الذي ينص على أن التعرض الخارج عن الخصومة يقدم وفقا للقواعد المقررة للمقالات الافتتاحية للدعوى. كما أن المطلوبة اقتصرت على توجيه طعنها ضد الطرف الطاعن لوحده دون باقي أطراف الحكم المتعرض عليه رغم أنه لم يكن طرفا أصليا في دعوى البيع الإجمالي للأصل التجاري، بل أطرافا تدخلوا اختياريا فيها بعد رفعها من طرف (ج. ع.) التي طالبت بيع الأصل التجاري بعد تراكم ديونها وأن الحكم صدر في مواجهة السيد زوار (م.)، والطالبون بصفتهم متدخلين في الدعوى بالإضافة الى (ج. ع.) والمحكمة الابتدائية قضت بقبول التعرض وسايرتها في ذلك محكمة الاستئناف . كما أن التعرض يجب أن يتم أمام محكمة الاستئناف التجارية باعتبارها آخر محكمة وضعت يدها على القضية طبقا للفصل 303 ق م م الجلسة البحث لا يؤدي حتما الى عدم قبول الطلب >> وهو تعليل ناقص فالمحكمة الابتدائية أمرت تمهيديا بإجراء بحث وان أغلب الطاعنين لم يعرضوا الأمر الذي جعل جلسة البحث عقيمة ولم تضف أي عناصر جديدة للقضية، ومن تم فإنه اذا كان من حق المحكمة أن تتراجع عن الأمر التمهيدي فإن الأمر يبقى رهين بتعليل حكمها بخصوص هذا العدول وهو الأمر المنتف في نازلة الحال فالمحكمة الابتدائية لم تعلل بخصوص ما اذا أصبحت تتوفر على العناصر الضرورية للبث وما هو المستجد الذي جعلها تتراجع عن البحث وأن القرار بتأييده للحكم الابتدائي في هذه النقطة لم صادف الصواب.

لكن حيث إن محكمة الاستئناف التي تبين لها من القرار الاستنافي أنه قضى بعدم قبول الاستئناف شكلا ( الصادر بتاريخ 05/7/27) ولم يبت في موضوع الطلب وأن الحكم الابتدائي هو الذي بت في الموضوع، وهو من يكون قد مس بحقوق المتعرضة وقد أصبح نهائيا وهو ما يجب الطعن فيه بالتعرض الغير الخارج عن الخصومة وان المحكمة الابتدائية مصدرته التي تبقى صاحبة الولاية للنظر فيه. كما أنه لما كان المتعرض غير مجبر على توجيه طعنه ضد جميع من صدر الحكم لفائدتهم، وان المدعى عليهم في مقال التعرض وإن كانوا من المتدخلين اختياريا في دعوى البيع الاجمالي للأصل التجاري، فإنهم أصبحوا بذلك أطرافا في الحكم المتعرض عليه ويمكن توجيه الطعن المذكور في مواجهتهم لما لهم من مصلحة في البيع. كما أن محكمة الاستيناف التي لاحظت ان الطرف المتعرض ضده حضروا جميعا جلسة البحث المأمور بها ابتدائيا ونصبوا من يتولى الدفاع عن مصالحهم ( الأستاذ محمد (ح.) ) وأنه استنادا الى الفصل 49 ق م م الذي ينص على ان الاخلالات الشكلية والمسطرية لا يقبلها القاضي إلا إذا كانت مصالح الطرف قد تضررت ردت الدفع المثار عن صواب على أساس أي ضرر لم يلحق بالطالبين من الاخلال المتمسك به بخصوص المقال الافتتاحي . وباعتبار أن البحث المأمور به من لدن المحكمة يعتبر اجراءا من إجراءات التحقيق التي يمكن للمحكمة التراجع عنه وأن عدم حضور أحد الأطراف جلسة البحث لا يؤدي حتما الى عدم قبول الطلب اذا رأت أنها تتوفر على العناصر الكافية للبت فيه استبعدت ما تمسك به الطالبون من عدم قبول الطلب فلم تخرق معه محكمة الاستيناف أي من المقتضيات المحتج بها. ويكون ما استدل به غير جدير بالاعتبار .

وينعون على القرار في باقي موجبات النقض فساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم مصادقته للصواب وخرق مقتضيات الفصل 61 من مدونة التجارة بدعوى أنه دفع بكون الحكم الابتدائي جاء فاسد التعليل وخرق مقتضيات الفصل 61 مت وأن محكمة الاستيناف ردت الدفع << بان التسجيل بالسجل التجاري ليس إلا قرينة بسيطة على أن المسجل هو مالك الأصل التجاري وان الثابت من وثائق الملف أن السيد التهامي (ن.) مشغل المستأنفين كان مجرد مسير لـ(ج. ع.)، وبالتالي فإن أي تسجيل لا يفيد أن المسجل يملك الأصل التجاري المشغل بالمقهى المذكورة بل ان عليها غير مالكة للأصل التجاري بل العكس هو الصحيح إلى أن يثبت العكس وان المشرع ركز على عملية التقيد في السجل أكثر من الشخص الملزم بالتقييد، وجعل من التسجيل قرينة قائمة الى أن يثبت العكس فضلا على أن الجماعة نفسها لم تطالب بالتشطيب على تسجيل (ج. ع.) من السجل التجاري والقاضي يبت في حدود طلبات الأطراف وتسجيلها كان منذ 06 بدون أي اعتراض من أحد وحتى على فرض أن أحد البيانات كانت ناقصة فإن قاضي التسجيل له الحق في المطالبة بتصحيح البيانات الناقصة. كما أن معارضة الجماعة للبيع دون المنازعة الجدية في التسجيل يجعل منها غير جدية، والمحكمة لم ترد على هذه الدفوع، كما دفعوا بانعدام صفة المطلوبة للمطالبة بالتعرض باعتبارها غير مالكة للأصل التجاري مستندين في ذلك على أن عقد التسيير كان بتاريخ 83/11/1 في اطار ظهير 26/9/1 الذي كان يلزم الأشخاص والشركات وجوبا بالتسجيل في السجل التجاري ويعاقب بغرامة كل من تخلف عن ذلك والذي عوضت وتممت بمقتضيات مدونة التجارة الجديدة الصادرة في 96/8/1 والتي نص الفصل 735 م ت على انها تدخل حيز التنفيذ ابتداء من النشر في الجريدة الرسمية في 96/8/1 وخصص بالذكر العقود المحددة في الكتاب الرابع بأنها لا تسري عليها أحكامه إلا اذا كانت مبرمة بعد نشره، ولم يدخل ضمنها العقود المتعلقة بالكتاب الثاني ومنها عقود الأصل التجاري والتسيير الحر الذي تسري عليه أحكام المدونة بنص الفصل المذكور، ولا يمكن الخلط بين العقود المشار اليها في الكتاب الرابع والخامس من المدونة التي قيد تنفيذها بأن تكون مبرمة بعد النشر، وبين العقود الواردة في الكتاب الأول والثاني لم يرد بشأنها أي قيد وقانون 26 وقع فسخة فإن أحكام المدونة حلت محله في التطبيق الفوري على عكس ما ذهب اليه الحكم الابتدائي الذي اعتبر عقد التسيير المشار اليه في الكتاب الثاني لا يكون نافذ المفعول الا اذا كان قد نشأ عقب صدور المدونة وانه نظرا لكون الجماعة لم تسجل عقد التسيير ولم تنشئ أصلا تجاريا مند إبرام العقد سنة 83 سواء في ظل ظهير 26 أو في اطار المدونة الجديدة منذ سنة 96 فإنه لا صفة لها في المطالبة بالتعرض، والقرار الاستنافي لم يرد على كل هذه الدفوع. كما دفعوا ببطلان عقد التسيير لعدم اشهاره وتحول المسير الحر مجرد مكتر عادي يؤدي الكراء ولا يمكن للجماعة التمسك بعقد باطل، الا أن ما ذهبت اليه المحكمة الابتدائية وسايرتها فيه محكمة الاستئناف << يكون عقد التسيير الحر تم إبرامه في وقت سابق عن دخول المدونة حيز التنفيذ وبالتالي لاداعي لاشهاره وتقييده بالسجل التجاري >> تعليل مردود لأنه وان جاز اعتبار هذا الادعاء صحيحا رغم وجود ظهير 26 عن المدة السابقة عن تاريخ دخول مدونة التجارة حيز التطبيق فإنه لم يعد كذلك بعد ذلك على اعتبار أنه بعد دخولها حيز التنفيذ فإنه أصبح من اللازم القيام بإجراء التقييد والإشهار لعقد التسيير تحت طائلة البطلان. وانه انطلاقاً من كل ما ذكر فإن الأصل التجاري موضوع البيع مملوك لشركة (ج. ع.) مواجهة الغير على أن المسجل هو مالك الأصل التجاري بل مجرد قرينة بسيطة قابلة لاثبات العكس ومحكمة الاستئناف التجارية التي تبين لها من وثائق الملف ومنها عقد التسيير المبرم بين طرفيه والي الدار البيضاء الكبرى والسيد تهامي (ن.) مشغل الطالبين بتاريخ 83/11/1 أن هذا الأخير مجرد مسير لـ(ج. ع.) معتبرة أن ملكية الأصل التجاري المدعى بها ثبت عكسها، وأن تسجيل (ج. ع.) بالسجل التجاري من طرف المسير لم يعد قرينة على ملكيته للأصل التجاري وأنه ناتج عن الزاميته بالتسجيل بالسجل التجاري وان ملكية الأصل التجاري للمقهى المذكورة تعود للمتعرضة ( المطلوبة ) التي سبق لها أن سلمته للمسمى التهامي (ن.) على سبيل التسيير الحر واستمرار ملكيتها له الى أن يثبت انتقالها أو زوالها من الشيء الذي لم يثبت في تقييد المنفذ عليها بالسجل التجاري وردت ما تمسك به الطالبون من عدم منازعة المطلوبة في التسجيل بالسجل التجاري وعدم مطالبتها بالتشطيب عليه بما جاء في تعليلها << أن التسجيل لا يلحق أي ضرر بمالك الأصل التجاري مادام قد تم في اطار عقد التسيير وان بيع الأصل التجاري بعلة ملكيته للمسير الحر هو الذي يلحق الضرر بمالك الأصل التجاري >> مما تكون معه المحكمة خلاف ما يتمسك به الطالبون قد أجابت عن الدفع المذكور وجوابها في ذلك لم ينتقد . كما ردت ما تمسكوا به من بطلان عقد التسيير لعدم اشهاره وتسجيله بالسجل التجاري بما جاء في تعليلها << بأن الأمر لا يتعلق بآداء دين في ذمة المسير الحر وإنما يتعلق ببيع أصل تجاري من أجل تنفيذ حكم اجتماعي >> وهو غير التعليل المنتقد في الوسيلة والذي رد به الحكم الابتدائي الدفع المذكور. مما يكون ما تم الاستدلال به في هذا الشأن وانتقاده أنصب على تعليل الحكم الابتدائي وليس تعليل القرار الاستنافي المطعون فيه الغير المنتقد. مما لم تخرق معه المحكمة المقتضى المحتج به وان الأمر يتعلق فقط بعقد تسيير حر وعللت قرارها تعليلا صيحا وكافيا وتكون موجبات النقض المذكورة غير جديرة بالاعتبار .٪.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين الصائر .