وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيد هشام (ك.) بمقال بواسطة دفاعها مؤدى عنه بتاريخ 11/12/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 7322 بتاريخ 16/7/2019 في الملف عدد 4575/8216/2018 و القاضي في منطوقه :

في الشكل: بقبول الطعن التعرض

في الموضوع: برفضه مع إبقاء الصائر على رافعه، وبتأييد الأمر بالأداء رقم 1072 الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بتاريخ 30/03/2018 في الملف رقم 1072/8102/2018.

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن السيد هشام (ك.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤدى عنه بتاريخ 02/05/2018 عرض فيه أنه يتعرض على الأمر بالأداء الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 1072 بتاريخ 30/03/2018 موضوع الملف عدد 1072/8102/2018 وأنه يمارس حقه في التعرض على الأمر بالأداء المذكور من أجل المطالبة بإبطاله بصفة أساسية لكون وثيقة تبليغه لم تحترم ولم تتضمن ما نصت عليه المادة 161 من ق م م من إشعار المدين بأنه إن لم يتعرض على الأمر بالأداء داخل اجل 15 يوما من تاريخ تبليغه وأنه بالرجوع إلى المادة 161 من قانون المسطرة المدنية كما وقع تعديلها بمقتضى القانون رقم 13-1 نجدها تنص على البطلان في حال عدم تضمين غلاف التبليغ اشعار لذا فان الامر بالأداء المتعرض عليه معرض للبطلان أساسا، وبصفة احتياطية فإنه ينازع منازعة جدية في الدين موضوع الأمر بالأداء للأداء، ذلك أنه تم الاتفاق بينه وبين المتعرض ضدها مشغلته على اقتراض مبلغ 70.000.00 درهم على ساس أدائه على أقساط شهرية مقابل وصل إبراء، وبناء عليه سلم المشغلة كمبيالة بالمبلغ المقترض موضوع الأمر بالأداء، إلا انه بسبب نزاع مع المشغلة واضطراره إلى اللجوء إلى مفتش الشغل و المطالبة بالتعويض عن الطرد التعسفي فوجئ بتبليغه بأمر بالأداء موضوع التعرض، وأنه بعد الاضطلاع على الكمبيالة موضوع الأمر بالأداء الصادرة غيابيا تبين انها تتضمن مبالغ غير مبررة لوقوع الأداء، الأمر الثابت من الوصولات التي تثبت الأداء وتسلم المشغلة المبلغ المضمن بالكمبيالة، بدليل أن شركة (ي. ك.) التجأت إلى مسطرة الأمر بالأداء غيابيا لأنها على علم بأن هناك منازعة في صحة الدين المزعوم، مؤكدا أنه أدى مبلغ الكمبيالة حسب الثابت من التحويلات البنكية التالية:

- 12/01/2012 تحويل مبلغ 8.000.00 درهم

- 21/03/2016 تحويل مبلغ 11.000.00 درهم

- 07/03/2016 تحويل مبلغ 16.000.00 درهم

- 02/09/2016 تحويل مبلغ 9.000.00 درهم

- 21/10/2016 تحويل مبلغ 10.500.00 درهم

- 17/01/2017 تحويل مبلغ 10.000.00 درهم

- 08/02/2017 تحويل مبلغ 5.500.00 درهم

أي ما مجموعه: 70.000.00 درهم.

وأنه بالرجوع إلى التحويلات يتبين أن الأمر يتعلق بالدين المطلوب وهو نفس المبلغ المضمن من قبل المشغلة في الكمبيالة التي على أساسها استندت شركة (ي. ك.) للمطالبة بالمديونية، لذلك ينازع في صحة المديونية، أساسا واحتياطيا يود توجيه اليمين الحاسمة عملا بمقتضيات الفصل 85 من ق م م، وبما أن سلوك مسطرة اليمين الحاسمة دليل على جدية المناعة في صحة المديونية الأمر الذي استقر عليه الاجتهاد القضائي كالقرار عدد 1911 المؤرخ في 30/5/2002 موضوع الملف عدد 680/1/6 /2000 الذي على ما قضی به بما يلي " لما ردت المحكمة طلب توجيه اليمين الحاسمة بعلة عدم ادلاء الطالب بأية حجة تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 85 من قانون المسطرة المدنية الذي لا يشترط ذلك وعرضت قرارها للنقض... " ولان تعلیق ثبوت الدين على اداء اليمين الحاسمة يجعل النزاع في الدين جديا و غير ثابت و ينزع الاختصاص عن رئيس المحكمة لصالح المحكمة المختصة اي قضاء الموضوع وبالتالي فالمنازعة الجدية في المديونية تنزع الاختصاص للسيد قاضي الأمر بالأداء الذي لا يختص إلا إذا كان الدين ثابتا و لا نزاع فيه طبقا لمقتضيات الفصل 158 من القانون رقم 1.13 و تقضي بإحالته على قضاء الموضوع، لأجل ذلك التمس قبول التعرض شكلا وموضوعا الإشهاد ببطلان الأمر بالأداء الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 1072 وإلغاء الأمر بالأداء عدد 1072 وإحالته على قضاء الموضوع للبت فيه وفق الإجراءات العادية وتحميل المتعرض ضدها كافة الصوائر.

وأرفق المقال بنسخة طبق الأصل للأمر بالأداء رقم 1072 وصورة من طي التبليغ، وصورة الكمبيالة، وصور 7 وصولات لتحويلات بنكية وتوكيل خاص بأداء اليمين.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أنه برجوع المحكمة إلى التحويلات اعلاه تجد أن الأمر يتعلق بالدين المطلوب وهو نفس المبلغ المضمن من قبل المشغلة في الكمبيالة التي على اساسها استندت شركة (ي. ك.) للمطالبة بالمديونية على اساس ان الدين ثابت و غير منازع فيه. لذا فالمستأنف ينازع في المديونية لوقوع الأداء الأمر الثابت من التحويلات الثابتة من الوصولات (7) المشار اليها أعلاه و لأنه لا يعقل بان يطالب بدين مرتين لأن ذلك اثراء على حساب الغير ، كما أن المشغلة و ضعت حد للعلاقة الشغلية بشهر يوليوز 2017 الأمر الثابت من التوقف عن التصريح بالأجر لدى CNSS فكيف يعقل أن يتم وضع حد للعلاقة الشغلية بشهر يوليوز 2017 و يوقع المستأنف على الكمبيالة في شهر أكتوبر 2019 اي بعد ثلاثة اشهر من انهاء العلاقة الشغلية يوقع الأجير على كمبيالة حاملة لمبلغ 70.000.00 درهم بعد تعرضه للطرد التعسفي فكلام العقلاء منزه عن العبث و احتفاظ الشركة المشغلة بكمبيالة الضمان مع تضمينها تاريخ لا حق بعد و ضع حد للعلاقة الشغلية للقول بان الامر يتعلق بمديونية ثابتة تنفنذ قرائن الملف و ووصولات الأداء السابقة. لذا فالمستأنف اكد على أن التحويلات المدلى بها الثابتة بوصولات الأداء مقابل قيمة الكمبيالة وأنه على فرض الأخذ بما عللت به المحكمة الابتدائية قرارها فإن الكمبيالة موضوع وصولات الاداء و التحويلات المشار اليها في 7 و صولات فالمشغلة تلزم على الأجير الموزع ضمان قيمة البضاعة من خلال كمبيالة لا تتضمن تاريخ يتم تسليمها بعد تحويل مقابل السلع موضوع الضمان الأمر الثابت من التحويلات و الولات التي تتضمن نفس قيمة الكمبيالة مع الأخذ بعين الاعتبار ان المستأنف حين توقيعه على الكمبيالة لم تكن تتضمن أي تاريخ الى ان فوجئ المستأنف بالأمر بالأداء بالرغم ان العلاقة الشغلية انتهت ثلاثة اشهر الامر الثابت من التصريح بالأجور الذي يؤكد ان العلاقة الشغلية بين المستأنف و المستأنف عليها انتهت في شهر يوليوز 2017 قبل توقيع الكمبيالة المؤرخة في.2017/10 لذا نازع المستأنف في صحة المديونية للأداء أساسا واحتياطيا فالمستأنف التمس توجيه اليمين الحاسمة عملا بمقتضيات الفصل 85 من ق م م ، إلا ان الحكم الابتدائي موضوع قضى برفض الطلب على اساس ان الفقرة الأخيرة من المادة 228 من مدونة التجارة تنص على أن الدائن هو الذي يمكن أن يطلب من المدين أن يؤدي اليمين الحاسمة على براءة ذمته من الدين و ليس العكس وأنه بالرجوع الى المادة المضمنة بالحكم موضوع الاستئناف الحالي 228 في الباب الثاني عشر بعنوان التقادم نجدها تنص في الفقرة الأخيرة منها على مايلي " غير انه اذا طلب من المدين المزعوم أن يؤدي اليمين على براءة ذمته من الدين كان ملزما بأدائها " إلا ان المادة المعتمدة لا علاقة لها او لا تخول فقط للدائن الحق في اداء اليمين الحاسمة و بقراءة أولية لنص المادة 228 نجدها تشير الى انه اذا طلب من المدين فانه ملزم بأدائها و اليس تخويل الصفة للدائن غير المدين فبالرجوع الى الفصل 85 من قانون المسطرة المدنية نجده ينص على ما يلي " اذا وجه احد الأطراف اليمين الى خصمه لا ثبات الادعاء أو ردها هذا الأخير لحسم النزع نهائيا فان الخصم يؤدي اليمين الحاسمة بحضور الطرف الاخر او بعد استدعائه بصفة قانونية " وبما أن سلوك مسطرة اليمين الحاسمة دليل على جدية المناعة في صحة المديونية الأمر الذي استقر عليه الاجتهاد القضائي كالقرار عدد 1911 المؤرخ في 30/5/2002 موضوع الملف عدد 680/1/6/2000 ولان تعليق ثبوت الدين على اداء اليمين الحاسمة يجعل النزاع في الدين جديا و غير ثابت و ينزع الاختصاص عن رئيس المحكمة لصالح المحكمة المختصة في قضاء الموضوع وبالتالي فالمنازعة الجدية في المديونية تنزع الاختصاص للسيد قاضي الأمر بالأداء الذي لا يختص إلا اذا كان الدين ثابتا و لا نزاع فيه طبقا لمقتضيات الفصل 158 من القانون رقم 1.13 و تقضي بإحالته على قضاء الموضوع الأمر الذي أكده الاجتهاد القضائي كالقرار عدد 149 المؤرخ في 16/2/2005 في الملف التجاري عدد 1113-3-1-2003 ولان اليمين الحاسمة ملك للخصم الذي ينبغي منها اثبات دفوعه في مواجهة خصمه... ، الأمر الذي اكده الاجتهاد القضائي القرار عدد 333 بتاریخ 01/3/00 في الملف التجاري عدد 4154/92 منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى - محكمة النقض - عدد 56 ص 287 و ما يليها وأن استنادا لمقتضيات المادة 30 من القانون المنظم لمهنة المحاماة فإن دفاع المستأنف يدلي للمحكمة بتوكيل خاص لتوجيه اليمين الحاسمة ، ملتمسا قبول الاستئناف شكلا وموضوعا أساسا إلغاء الحكم المستأنف وذلك بإلغاء الأمر بالأداء الصادر عن السيد نائب رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 1072 بتاريخ 30/03/2018 وبعد التصدي الحكم برفض الطلب مع تحميل المستأنف عليها الصائر واحتياطيا الاشهاد بتوجيه اليمين الحاسمة عملا بمقتضيات الفصل 85 من ق م م . وأرفق المقال بشهادة التصريح بالأجر وتوكيل الخاص لأداء اليمين الحاسمة .

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع المستأنف عليها بجلسة 28/01/2019 عرض فيها أن الطرف المستأنف يزعم أنه أدى مبلغ الكمبيالة مستدلا ببعض الوصولات البنكية وأن ما أدلى به لا علاقة له بموضوع الدين على اعتبار أن الوصولات المدلى بها من طرف المستأنف تحمل تاريخ سابق على تاريخ إصدار الكمبيالة موضوع النزاع وأنه إذا كان فعلا قد سوى وضعيته فلماذا اعترف بالكمبيالة بتاريخ 10/10/2017 أي على فترة لاحقة وأن ما أدلى به محاولة للتملص وأنه لم يدل بما يفيد أداء المبلغ وأن الدين يضل ثابتا إلا عن طريق الإبراء وهو ما وجود لأي ريح يذكر له في الملف ، ملتمسة بسند النظر شكلا وموضوعا تأييد الحكم عدد 7322 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء وبتأييد الأمر بالأداء الصادر عن السيد نائب رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء .

و حيث أدرجت القضية بجلسة 11/02/2020 حضرها دفاع الطاعن، واسند النظر للمحكمة واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 18/02/2020.

التعليل

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث بخصوص السبب المستمد من كون الطاعن سبق أن أدى مبلغ الكمبيالة موضوع الأمر بالأداء فإنه يبقى على غير أساس مادام أن التحويلات البنكية المدلى بها قد تمت جميعها بتاريخ سابق على تاريخ إصدار الكمبيالة .

وحيث بخصوص السبب الثاني المتعلق باداء اليمين فإن ما عللت به محكمة البداية ما انتهت إليه بخصوص رد طلب الطاعن كون '' الفقرة الأخيرة من المادة 228 من مدونة التجارة تنص على أن الدائن هو الذي يمكن أن يطلب من المدين أن يؤدي اليمين الحاسمة على براءة ذمته من الدين وليس العكس '' هو تعليل مساير لواقع الملف ومطبق لصحيح أحكام المادة المذكورة مما يستوجب رد السبب المثار بهذا الخصوص .

وحيث استنادا الى ما ذكر يبقى مستند طعن المستأنف مجردا من أي أساس مما يتعين معه رده ، وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به مع تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .